經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng) 記者 王畢強(qiáng) 私募基金是否會(huì)被賦予一個(gè)合法的身份，目前在立法者中間還沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。

本周，《證券投資基金法》(簡(jiǎn)稱：《基金法》)修訂起草組連續(xù)幾天召開(kāi)會(huì)議。全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委會(huì)同發(fā)改委、央行、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、稅務(wù)總局、社保基金理事會(huì)等有關(guān)部門，以及基金公司、證券公司、銀行、私募基金代表、學(xué)者等各界相關(guān)人士，就修訂起草組前一段時(shí)間的調(diào)研情況等有關(guān)事宜進(jìn)行了討論。

據(jù)多名修訂起草組成員透露，由于種種原因，參會(huì)各方對(duì)《基金法》修訂工作基本上沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。其中就包括，私募基金是否要納入《基金法》修訂的范圍之內(nèi)，進(jìn)而賦予其一個(gè)合法的身份，這一各界普遍關(guān)心的問(wèn)題。

啟動(dòng)修法

一名修訂起草組成員表示，現(xiàn)行的《證券投資基金法》是在2004年開(kāi)始實(shí)施的，由于當(dāng)時(shí)立法的緊迫性，加上我國(guó)的私募基金在那時(shí)還屬于新興事物，因此該法主要是公募基金的法律規(guī)范，并沒(méi)有將私募基金涵蓋進(jìn)來(lái)。

但隨著近幾年證券基金，特別是私募基金的不斷發(fā)展，沒(méi)有一個(gè)合法的身份和制度約束的私募基金，其自身的不確定性和不規(guī)范性因素，已經(jīng)對(duì)金融穩(wěn)定和投資人的利益造成了威脅。而在世界金融危機(jī)的背景下，通過(guò)法律對(duì)私募基金進(jìn)行規(guī)范，就變得緊迫起來(lái)。

因此，全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委會(huì)同上述有關(guān)部門在今年7月成立了《證券投資基金法》修訂起草組，并由全國(guó)人大常委會(huì)委員、財(cái)經(jīng)委副主任委員吳曉靈牽頭負(fù)責(zé)。

修訂起草組成立之后，隨即就在全國(guó)開(kāi)展了調(diào)研工作。據(jù)悉，修改小組前期的初步調(diào)研工作已經(jīng)在8月31日完成，目前已經(jīng)進(jìn)入整理討論階段，而修訂意見(jiàn)將會(huì)在12月31日之前上報(bào)全國(guó)人大。

有修訂起草組成員表示，《基金法》修訂還沒(méi)有被列入全國(guó)人大的立法規(guī)劃，目前進(jìn)行的調(diào)研主要是為了論證修法的可行性。

爭(zhēng)論難調(diào)

修訂起草組的一位權(quán)威人士告訴本報(bào)，由于《基金法》的修法工作才剛剛開(kāi)始，目前調(diào)研工作還未結(jié)束，各方對(duì)于修法問(wèn)題也沒(méi)有形成共識(shí)。

其他修訂起草組成員也表示，上述會(huì)議就是對(duì)前期調(diào)研的一個(gè)總結(jié)，會(huì)議并沒(méi)有設(shè)置固定的主題，會(huì)上各方討論熱烈，對(duì)一些根本性的問(wèn)題都存在分歧。

“《基金法》的哪些條文會(huì)修改，還沒(méi)有涉及到。現(xiàn)在還在爭(zhēng)論什么是基金這些基本問(wèn)題”，一位修訂起草組成員認(rèn)為，如果各方連什么叫基金，什么叫投資基金，什么叫私募股權(quán)基金都解決不了，那么以后的修法則很難推進(jìn)。

這位人士介紹，修訂起草組各方進(jìn)一步的爭(zhēng)論是，《基金法》修法的范圍問(wèn)題，也就是所謂“大改”和“小改”的問(wèn)題。所謂“小改”即單純完善證券投資基金法，“大改”即把私募證券投資基金、股權(quán)投資基金等也納入進(jìn)來(lái)。

吳曉靈是大改的主要推動(dòng)者之一，她曾多次表示，證券投資基金是投資基金中的一種重要形式，但不是投資基金的全部，國(guó)內(nèi)相關(guān)法律僅對(duì)公募的證券投資基金進(jìn)行法律規(guī)范，對(duì)其他形式的投資基金卻缺少集中的監(jiān)管。在當(dāng)前的市場(chǎng)環(huán)境下，有必要把對(duì)私募基金的規(guī)范納入進(jìn)來(lái)，把《證券投資基金法》修改為《投資基金法》。

但有修訂起草組權(quán)威人士則表示，對(duì)于私募基金立法，現(xiàn)在還說(shuō)不清楚，也不好說(shuō)已經(jīng)形成了共識(shí)。

還有的起草組成員對(duì)《基金法》到底有沒(méi)有立法的必要，提出了質(zhì)疑。

另外，對(duì)于私募基金的合法性，各方還存在不同的看法。

吳曉靈曾表示，私募基金是在法律的豁免條款下生存的一種基金，這個(gè)豁免的界限并不是表述得非常完整。

但也有起草組成員認(rèn)為，私募基金在法律沒(méi)有規(guī)定，法律不存在對(duì)私募基金的豁免條款。在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下，私募基金的存在實(shí)際上就是沒(méi)有法律依據(jù)的。

修訂起草成員人士表示，由于私募基金在實(shí)踐中的形式很復(fù)雜，很難對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確的定義，因而修訂起草組對(duì)如到底有多少私募基金、總規(guī)模有多大等基本問(wèn)題，并沒(méi)有深入的掌握。

據(jù)中國(guó)社科院有關(guān)專家推斷，我國(guó)私募基金的規(guī)模為8000億至9000億元左右；活躍在A股市場(chǎng)的私募基金規(guī)模大約有5000億元。

“這些爭(zhēng)論實(shí)際上并不僅僅是法律的問(wèn)題，實(shí)際反映出了不同部門間的利益訴求”，一位修訂起草組成員點(diǎn)出了修法背后的問(wèn)題。

他表示，中國(guó)立法的首要目的有時(shí)候是模糊地，立法的過(guò)程是復(fù)雜的。就像私募基金立法，必然會(huì)擴(kuò)大一些部門的權(quán)力，同時(shí)也可能會(huì)影響到其他部門的權(quán)利?！痘鸱ā凡⒉皇墙鹑谝粋€(gè)部門的立法，在涉及到部門利益時(shí)，大家都在把自己的想法往里面放，只要有一個(gè)部門發(fā)對(duì)，就做不成。

老鼠倉(cāng)也急需立法治理

修訂起草組成員表示，《基金法》修訂并不是僅僅為了給私募基金一個(gè)合法的身份，實(shí)踐證明《基金法》本身就存在著很多的問(wèn)題，如老鼠倉(cāng)和基金持有人大會(huì)等問(wèn)題就急需進(jìn)行規(guī)范。

他表示，對(duì)于基金持有人大會(huì)，應(yīng)該建立法人治理結(jié)構(gòu)，給他們分紅等權(quán)利。

而要想治理老鼠倉(cāng)，首先就要解決老鼠倉(cāng)取證困難的問(wèn)題。由于老鼠倉(cāng)往往通過(guò)私人關(guān)系網(wǎng)發(fā)展，很難被監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)。

如果有關(guān)部門要進(jìn)行監(jiān)聽(tīng)，會(huì)不會(huì)侵害公民利益隱私權(quán)，會(huì)不會(huì)侵害到當(dāng)事人的一些權(quán)利，相應(yīng)的就會(huì)涉及到刑法、個(gè)人信息自由、公司治理結(jié)構(gòu)、國(guó)家安全、司法權(quán)和行政權(quán)的問(wèn)題等很多法律問(wèn)題。

但由于歷史的局限性，當(dāng)時(shí)制定的《證券投資基金法》對(duì)這些問(wèn)題都沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定。

面對(duì)這樣很復(fù)雜的法律問(wèn)題，就要依靠立法者的智慧，對(duì)一些有跡可循的行為加以立法規(guī)范，還要靠法官造法加以解決。

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