許成鋼：“中國面臨最大的問題是自古以來沒有私法。產(chǎn)權的性質(zhì)由財產(chǎn)的最終控制權來界定的，絕對私有產(chǎn)權是私法、憲法治理的基礎。 ”
香港大學教授許成鋼
編者按：市場經(jīng)濟的本質(zhì)是法治經(jīng)濟，中國經(jīng)濟還不是完全市場化經(jīng)濟，很大程度緣于法治不完善。四中全會將討論依法治國等問題，為此，我們推出“市場與法治”系列訪談，再次探討法治對市場經(jīng)濟的意義，我們目前面臨的問題以及如何建設法治經(jīng)濟。
為了中國經(jīng)濟的長遠可持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，中國的法治改革必須直面什么問題？鳳凰財經(jīng)特別邀請香港大學教授許成鋼，談金融發(fā)展的法治治理基礎。
憲法治理是金融市場發(fā)展的基礎
許成鋼：本文以中國金融改革所面臨的問題為例，討論憲法治理與金融發(fā)展以及與經(jīng)濟發(fā)展之間的關系。我認為，當下中國改革進入深水區(qū)，其發(fā)展取決于中國能否建立法治，能否建立依憲治國或者憲法治理的制度。中國的法治改革只限于討論構成私法細節(jié)的合同法、公司法、破產(chǎn)法、金融法等雖然必要，但遠遠不夠。為了中國經(jīng)濟的長遠可持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，中國的法治改革必須直面私法缺失的問題，必須通過建立依憲治國的制度，保護私法獨立運作。
首先需要界定一下憲法治理的概念，即用憲法制度來約束政府的權力，來保護私法私權。以往人們會認為憲法治理是一個政治目的，即追求民主法治。我這里要強調(diào)的是，其不僅僅是目的，同時也是手段，是經(jīng)濟發(fā)展和金融發(fā)展的基礎，是一個必需的制度。
為什么這么講呢，以金融為例，只有在保護產(chǎn)權、保證合同能夠執(zhí)行的環(huán)境下，才能實現(xiàn)金融市場的發(fā)展。實際上金融市場是以金融的方式來交易產(chǎn)權和交易合同的機制。因此，放眼世界，早期世界上所有金融市場實質(zhì)上是完全依賴私法運作的，而不是依賴公法。當今天我們討論金融監(jiān)管中出現(xiàn)的種種問題時，我們應當意識到，作為公法的金融監(jiān)管的有效機制，其基礎仍然主要是私法。這里面的核心問題是，憲法治理是保證保護產(chǎn)權、執(zhí)行合同的必要機制。作為一個基本事實，世界上第一個證券交易所1602年誕生于已經(jīng)實施憲法治理的阿姆斯特丹，第一個大規(guī)模證券交易所1801年產(chǎn)生于憲法治理的倫敦。早期的金融市場沒有政府監(jiān)管，直到1933年才在美國產(chǎn)生了世界上第一個金融監(jiān)管法，意味著公法開始引入了金融市場。但是呢，金融監(jiān)管的基礎仍是私法。金融監(jiān)管是以公法輔助、補充私法的執(zhí)法，而不是代替私法。憲法治理保證政府不能以任何形式，包括在監(jiān)管過程中來侵犯產(chǎn)權。
我們來看一個基本事實，世界所有相對高效率的證券交易所都地處英美法系環(huán)境。原因在于，英美法系能夠最完整、最高效地保護產(chǎn)權和確保合同執(zhí)行。具體來看，紐約證券交易所、納斯達克、東京證交所、倫敦證交所、香港證交所、多倫多、法蘭克福、澳大利亞證券交易所，這些效率較高的證交所幾乎都地處已經(jīng)實施憲法治理的經(jīng)濟體。而在中國，憲法治理還遠遠沒有到位，與此相對應的，上海證交所在全球十大證券交易所中效率最低，很多基本運作不正常。
再舉幾個例子來表明憲法治理是經(jīng)濟和金融發(fā)展的前提和基礎。第一個例子是，從英國和西歐人均GDP的對比來看，英國立憲（1689年光榮革命）之后，英國才超過西歐，在此之前，英國落后于西歐。相似的例子是，美國立憲也是美國經(jīng)濟發(fā)展的前提和轉(zhuǎn)折點。美國立憲之前，經(jīng)濟發(fā)展落后于西歐。立憲之后，實現(xiàn)了超越。荷蘭也基本類似。再一個例子是日本，其經(jīng)濟發(fā)展的轉(zhuǎn)折點是明治維新。在此之前，其經(jīng)濟發(fā)展水平與中國幾無差別。明治維新之后，其經(jīng)濟和金融發(fā)展開始超越中國。這些歷史事實和數(shù)據(jù)都說明，立憲和憲法治理在先，長期的經(jīng)濟金融發(fā)展在后。
缺乏憲法治理制度是中國經(jīng)濟發(fā)展的障礙
許成鋼：下面我們來討論一下，在法治的框架內(nèi)，公法和私法之間的關系問題。這在法學家看來也許是基本常識，但我們在討論中國經(jīng)濟發(fā)展的過程中仍必須正視和面對這個非?；旧踔脸ＷR的問題。在法治的法律體系中，私法是整個體系的基礎。私法是規(guī)制個人之間關系的法律，原則上不涉及政府，主要包括產(chǎn)權法、合同法、企業(yè)法、破產(chǎn)法、金融法等。全球決定市場和經(jīng)濟運作的法都是源于英美或歐陸的私法，影響廣泛的英美法系與歐陸法系的差別集中于私法。而公法是制約政府、政府與個人關系的法律，主要包括憲法、行政法、刑法等。監(jiān)管相關的法律都屬于公法。憲法治理的核心是保證私法運作的基本環(huán)境，以分權的制度安排保證政府不能侵犯產(chǎn)權、私法。從監(jiān)管角度，憲法治理是保證公法輔助私法，而不能取代私法的條件。
明確這些概念的目的是為了討論當前中國的問題，中國面臨最大的問題是自古以來沒有私法。產(chǎn)權的性質(zhì)由財產(chǎn)的最終控制權來界定的，絕對私有產(chǎn)權是私法、憲法治理的基礎，其具體含義包括：個人可以擁有財產(chǎn)的權利是天生和不可剝奪的權利，公民對其財產(chǎn)有完全的控制權，憲法治理決定政府無權侵犯私有產(chǎn)權，同時保證私法運作，這是市場有效運作的前提，也是市場發(fā)展的基本條件。
產(chǎn)生私法的社會里存在大量獨立于政府的私有產(chǎn)權，這是基本條件。但是，中國自古沒有如此意義的絕對私有土地產(chǎn)權。原因在于，自古以來皇帝都有權沒收并重新分配任何人的土地。直到1908年變法時，雖然開始引入了憲法、私法的概念，仍未能建立限制皇權的憲法治理機制。這導致一個非常嚴重的問題，就是1911年，政府自身違反法律，宣布國有化鐵路，直接引發(fā)了革命，從而導致帝國政治、經(jīng)濟崩盤。
一個簡單的事實是，中國直到1906年都沒有國際間通常意義上講的私法。缺乏憲法治理是中國經(jīng)濟發(fā)展的直接障礙。直到1906年，中國傳統(tǒng)法制只包括刑法和行政法。早在唐朝我們就有非常完備的唐六典，甚至傳到了日韓。但是唐六典是什么內(nèi)容呢，主要是刑法和行政法，也就是公法。在此體制內(nèi)，執(zhí)法意味著政府以公法干預個人關系，以刑法來處理合同及商業(yè)糾紛等。這本身是導致中國經(jīng)濟技術落后的一部分基本原因。直到戊戌變法失敗多年后，國人最早認識此點之人梁啟超說“我國法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也” 。但是，在戊戌、辛丑變法中，康有為、梁啟超們這些推動變法的先驅(qū)之士，當時都沒有認識到必須以憲法治理來限制政府、保護產(chǎn)權和人權這一核心問題。1906年，中國的第一部私法是抄自日本和法國的民法。需要特別指出的是，第一次引入私法的原因并不是中國自發(fā)的，而是在辛丑變法時迫于列強壓力。當時，各國列強提出，要中國建立和他們通用的民商事司法制度，否則就要求給予各列強領事裁判權。
由此，中國有史以來第一次制定了屬于私法領域的整套法律，這是中國法律歷史上的突破性進步，其影響深遠直至今日。但是，由于這個改革不是出于國內(nèi)企業(yè)家、有產(chǎn)者的動力，而是迫于外力，因此，沒有國內(nèi)基礎的私法缺少執(zhí)行的基礎，并且未有效得到施行。而且，沒有憲法治理約束，因政府違反私法、侵犯產(chǎn)權，導致了革命，這些歷史的教訓至今并未得到深入了解和汲取。
中國改革必須直面私法缺失和薄弱問題
許成鋼：下面我拿土地產(chǎn)權的例子來說明今天的問題。如前所述，在法治下的司法體系中，產(chǎn)權屬私法范疇，主權屬公法范圍內(nèi)。在憲法治理環(huán)境下，要求公法不得侵犯私法，政府不得侵犯私有產(chǎn)權。為什么拿土地產(chǎn)權舉例子呢，因為土地產(chǎn)權與主權的關系較為特殊。一般來說，公法范疇的主權不得侵犯私法規(guī)制的土地私有產(chǎn)權。但是，在不承認土地私有產(chǎn)權的體系中，土地產(chǎn)權即等于主權。在沒有私法與公法之分的非憲法治理的法律體系中，就很容易違反這些基本原則，經(jīng)濟、金融的發(fā)展都受到嚴重限制。
中國的改革必須直接面對中國的私法缺失和薄弱的問題。雖然中國在1906年引入了私法，但是中國又在1949-1986之間取消了民法。尤其是文革期間，砸爛公檢法，更從根源上斷了私法的根源。直到1986年通過《民法通則》，私有產(chǎn)權概念仍不清晰。原因是，當時建立《民法通則》是借鑒蘇聯(lián)1961年的《民事立法綱要》, 沒有產(chǎn)權概念 。它與憲法治理法治環(huán)境中基于私有產(chǎn)權的民法有基本差別。私法的社會基礎在于私有產(chǎn)權和公民權利。在討論改革司法體制時，當原則有問題時，只在細節(jié)上做修補，一定困難重重，甚至行不通。例如，土地國有制使土地產(chǎn)權問題的主體不在私法范圍內(nèi)，因為公民對土地只存在有條件的私有使用權、占有權、處置權，并沒有最終的所有權。2004憲法雖然規(guī)定了保護私有產(chǎn)權，但公民仍然沒有私有土地產(chǎn)權，私法的缺失仍然是中國經(jīng)濟發(fā)展的最大直接障礙之一。其最大最直接的負面影響就在金融領域，包括金融監(jiān)管。
保護私有產(chǎn)權和執(zhí)行合同是市場運作的制度基礎，而憲法治理是保護政府不干預私法獨立運作的保障。有效的改革必須面對私法缺失的問題，只改革構成私法細節(jié)的合同法、公司法、破產(chǎn)法、金融法仍然是不夠的。
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本期編輯：曉童
322014-10-20
322014-10-18
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