非法期貨交易向來是我國金融證券領(lǐng)域內(nèi)的重災(zāi)區(qū)，近年尤其高發(fā)，嚴(yán)重?fù)p害了各類投資人的利益，危害國家正常的金融期貨投資秩序，并在一定程度上影響了我國期貨市場的投資聲譽(yù)，產(chǎn)生了極為不好的影響。

尤其是在社會實踐中存在有一部分以商品現(xiàn)貨交易為名義，實際進(jìn)行期貨交易操作的平臺。此類平臺的違法操作有著一定的隱蔽性與迷惑性，對金融消費投資者而言，危害性更大。

自2017年以來，清理整頓各類交易場所部際聯(lián)席會議分別召開第三次會議和“回頭看”工作交流會，將各類非法期貨交易行為分別進(jìn)行討論分析，予以分類規(guī)制，并且部署各級監(jiān)管部門齊抓共管，嚴(yán)厲打擊此類違法行為。

同時，人民法院也集中對一批涉嫌此類行為的違法犯罪分子進(jìn)行了定罪處罰，并將相關(guān)案例予以在社會公布，對有關(guān)人員起到了警示作用，同時也對普通的期貨投資消費者起到了教育作用。

本文擬通過一則案例，對非法期貨交易行為進(jìn)行討論，以起到警示及投資者保護(hù)的作用。擅自從事期貨業(yè)務(wù)

被告人俞某、朱某合伙注冊成立“金XX貴金屬經(jīng)營有限公司”（以下簡稱“金公司”），并通過“某貴金屬交易系統(tǒng)平臺”開展白銀的大宗商品交易。2010年6月，被告人俞某、朱某以“金公司”的名義和“長XX商品交易所有限公司”（以下簡稱“長公司”）簽訂綜合會員合作協(xié)議書，成為115號綜合類會員。2010年6月，被告人俞某、朱某合伙注冊成立“聚合X商貿(mào)有限公司”（以下簡稱“聚合公司”）。2010年7月，被告人俞某、朱某將“金公司”后臺客戶全部轉(zhuǎn)移至“聚合公司”，以“聚合公司”的名義成為“長公司”115號綜合類會員。

2010年7月至2010年11月，被告人俞某、朱某、侯某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，以“聚合公司”的名義，利用“長公司”提供的交易系統(tǒng)平臺，開展白銀、鎳、銅、原油的延遲交付業(yè)務(wù)。具體操作方法為：客戶先與“聚合公司”簽訂開戶協(xié)議，公司將銀行卡綁定操作書和交易軟件提供給客戶，客戶綁定銀行卡后，在平臺入金操作，自行選定交易產(chǎn)品的種類和數(shù)量進(jìn)行雙向買賣，以白銀、鎳、銅、原油的即時報價為當(dāng)前價格與“聚合公司”進(jìn)行虛擬交易，且客戶只需投入一定比率的保證金（白銀和銅的保證金比率為3%，原油的保證金比率為4%，鎳的保證金比率為3%或5%），即可交易全額的商品。

客戶在與“聚合公司”交易中，每交易“一手”需交納固定比例的“手續(xù)費”（該手續(xù)費由“長公司”和“聚合公司”按比例分享）和“點差”（歸“聚合公司”），如果客戶持有商品的標(biāo)準(zhǔn)化合約過夜必須繳納“持倉延期費”（歸“聚合公司”）。

客戶可以通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行“買空”或“賣空”交易，以“對沖”方式平倉，如果根據(jù)交易軟件顯示出現(xiàn)“虧損”并達(dá)到一定比例時，在客戶沒有繼續(xù)追加保證金的情況下，客戶將被“強(qiáng)行平倉”（客戶的虧損全部歸“聚合公司”）。被告人俞某、朱某、侯某為吸引客戶，招收了多家代理商，雇傭了多名業(yè)務(wù)員，采用電話營銷、網(wǎng)絡(luò)營銷等方式向社會招攬客戶，并對外宣稱是“長公司”會員單位，屬于正規(guī)平臺，進(jìn)行現(xiàn)貨交易。現(xiàn)查明，2010年7月至11月，在“長公司”平臺上，“聚合公司”的客戶成交金額合計為27億元，客戶合計虧損為160萬元，客戶合計交納手續(xù)費為140萬元，客戶合計交納持倉延期費23萬元，客戶合計被占用保證金為8000萬元。

中國證券監(jiān)督管理委員會江蘇監(jiān)管局認(rèn)定，“聚合公司”交易對象為標(biāo)準(zhǔn)化合約，交易方式為集中交易，該公司不屬于中國證監(jiān)會批準(zhǔn)設(shè)立的期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)，該公司的經(jīng)營行為應(yīng)認(rèn)定為擅自從事期貨業(yè)務(wù)，該公司所在的“長公司”不屬于中國證監(jiān)會批準(zhǔn)設(shè)立的期貨交易場所。

最終，法院認(rèn)定各被告犯非法經(jīng)營罪，依照刑法相應(yīng)規(guī)定，對被告做出了相應(yīng)的判決。

證監(jiān)會官網(wǎng)在其投資者保護(hù)的相應(yīng)文章中談及不法分子利用商品現(xiàn)貨交易為幌子，誘導(dǎo)投資人參與非法期貨交易時提到，消費者應(yīng)當(dāng)對以下兩個方面的內(nèi)容高度注意：首先，商品現(xiàn)貨交易通常采取買賣雙方“一對一”的方式協(xié)商確定品種、價格、數(shù)量、交貨日期等合同條款，而不能采取國發(fā)[2011]38號和國辦發(fā)[2012]37號文件中禁止的集合競價、連續(xù)競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式；其次，商品現(xiàn)貨交易通常要發(fā)生實物交割，而不是通過結(jié)算買賣差價的方式了結(jié)交易。若有人勸誘你參加與上述特點不相符合的“商品現(xiàn)貨交易”，請當(dāng)心卷入非法期貨交易活動，并可向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)舉報。

為貫徹落實國務(wù)院文件的規(guī)定，銀監(jiān)會還于2013年向各派出機(jī)構(gòu)印發(fā)了《關(guān)于做好商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動認(rèn)定有關(guān)工作的通知》（證監(jiān)辦發(fā)〔2013〕111號），其主要內(nèi)容就是關(guān)于認(rèn)定商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動的標(biāo)準(zhǔn)和程序。在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)部分，文件提到“認(rèn)定商品現(xiàn)貨市場非法組織期貨交易活動應(yīng)采取目的要件和形式要件相結(jié)合的方式”。

從目的要件來看，指的主要是以標(biāo)準(zhǔn)化合約為交易對象，允許交易者以對沖平倉方式了結(jié)交易，而不以實物交收為目的或者不必交割實物。

就形式要件而言，根據(jù)國發(fā)〔2011〕38號文和國辦發(fā)〔2012〕37號文的有關(guān)規(guī)定，一般認(rèn)為此類行為有如下特征：交易對象為標(biāo)準(zhǔn)化合約；交易方式為集中交易。

滿足以上目的要件與形式要件的交易活動則就一般能被認(rèn)定為非法期貨交易活動，對此類行為則要在投資過程中警惕。

我國《期貨交易管理條例》第六條明確規(guī)定：

未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得設(shè)立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動。

因此，并未得到有關(guān)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)審核的期貨交易機(jī)構(gòu)，都是涉嫌進(jìn)行非法期貨交易行為的，是要受到相應(yīng)的懲處的。

《期貨交易管理條例》第七十四條規(guī)定：

非法設(shè)立期貨交易場所或者以其他形式組織期貨交易活動的，由所在地縣級以上地方人民政府予以取締，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不滿20萬元的，處20萬元以上100萬元以下的罰款。對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處1萬元以上10萬元以下的罰款。

非法設(shè)立期貨公司及其他期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)，或者擅自從事期貨業(yè)務(wù)的，予以取締，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不滿20萬元的，處20萬元以上100萬元以下的罰款。對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處1萬元以上10萬元以下的罰款。

同時，該條例第七十九條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

也就是說，對于非法期貨交易行為，根據(jù)其侵害程度的不同而受到不同法律的規(guī)制。當(dāng)其僅違反行政法規(guī)時，就要根據(jù)《期貨交易管理條例》的規(guī)定，對相關(guān)主體進(jìn)行罰款處罰。若產(chǎn)生較為嚴(yán)重的社會侵害，則要依據(jù)刑法進(jìn)行懲處。一般而言，若犯罪分子不存在非法占有目的而以非法期貨活動為幌子，實際實施詐騙行為的情況下，刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪則成為非法期貨交易行為的常見罪名。

刑法第二百二十五條規(guī)定：

違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；

（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

正如上述案例中的非法期貨交易行為即因為符合該法條第三項對期貨行為的規(guī)制而入罪，從而予以定罪處刑。

針對金融投資者的保護(hù)而言，證監(jiān)會就非法期貨交易行為的辨識提出了四點內(nèi)容，還請投資人注意：

首先，辨識主體資格。開展期貨業(yè)務(wù)需要經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)，取得相應(yīng)業(yè)務(wù)資格，否則即為非法機(jī)構(gòu)，投資人可以通過有關(guān)渠道進(jìn)行查詢；

其次，辨識營銷方式。合法的期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)以適當(dāng)性制度為指引，講究“把合適的產(chǎn)品賣給適合的投資者”，是不會進(jìn)行夸大虛假宣傳的。投資者遇到夸張的宣傳手法，請一定注意提高警惕；

第三，辨識互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)址。非法期貨網(wǎng)站的網(wǎng)址往往采用無特殊意義的字母和數(shù)字構(gòu)成，或采用仿冒方法，在合法期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)網(wǎng)址的基礎(chǔ)上變換或增加字母和數(shù)字。投資者可通過中國證監(jiān)會網(wǎng)站或中國期貨業(yè)協(xié)會網(wǎng)站查詢合法期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)的網(wǎng)址，識別非法期貨網(wǎng)站；

第四，辨識收款賬號。非法機(jī)構(gòu)往往以個人的名義開立收款賬戶。如果有人要求投資者把錢打入以個人名義開立的賬戶，投資者即可果斷拒絕。