網(wǎng)傳“高檢訴[2017]14號(hào)文《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》，用4號(hào)字體打印共17頁(yè)，認(rèn)真研讀下來(lái)，發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)打擊犯罪的決心很大，紀(jì)要在“行為性質(zhì)”、“法律適用”、“證據(jù)審查”、“追訴范圍”等核心內(nèi)容上進(jìn)行了全面闡述，研究受益良多，寫(xiě)出來(lái)供同行和業(yè)內(nèi)朋友參考。

（本文共3113字，讀完大約5分鐘）

一、金融創(chuàng)新和金融犯罪的界限

誠(chéng)然，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的犯罪，除暴力催收涉嫌人身犯罪外，其他罪名集中在破壞金融管理秩序類犯罪，統(tǒng)觀互金多發(fā)常見(jiàn)罪名，具有一個(gè)相似的入罪門(mén)檻：“違反國(guó)家規(guī)定”、“未經(jīng)有關(guān)國(guó)家主管部門(mén)批準(zhǔn)”等。

那么，如何判斷是否“違反國(guó)家規(guī)定”、“未經(jīng)國(guó)家主管部門(mén)批準(zhǔn)”？

司法機(jī)關(guān)的思路也許與互金從業(yè)人員不同，司法機(jī)關(guān)的視野里只有法律、法規(guī)、國(guó)務(wù)院令，例如《商業(yè)銀行法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》等，然而，從業(yè)人員往往僅認(rèn)可地方監(jiān)管機(jī)構(gòu)的紅頭文件，這些文件對(duì)于認(rèn)定行為人是否產(chǎn)生“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”有所幫助，但對(duì)于行為本身是否突破了刑法底線，影響有限。

14號(hào)文要求檢察機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到：互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)還是金融，要深入剖析行為實(shí)質(zhì)并據(jù)此判斷其性質(zhì)，從而準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重、打擊與保護(hù)的界限，不能機(jī)械地被所謂互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新表象所迷惑。

二、打擊少數(shù)，教育挽救多數(shù)

確定刑法“打擊圈”，一直是世界難題。

妥善把握刑事追訴的范圍和邊界，對(duì)于嫌疑人眾多的互金犯罪而言，一定要做好嫌疑人分類處理工作，打破一個(gè)案子只能定一個(gè)罪名的思想窠臼：不是選擇刑法第176條非法吸收公眾存款罪，就是選擇刑法第192條集資詐騙罪，我們欣喜地發(fā)現(xiàn)，已經(jīng)有案件出現(xiàn)同一案件不同罪名的處理方式，對(duì)于底層員工，確實(shí)沒(méi)有非法占有目的的，一定要實(shí)事求是，根據(jù)證據(jù)，給予合理的定性。

目前，對(duì)于互金嫌疑人的處理呈現(xiàn)“沙漏式”結(jié)構(gòu)，核心管理層人員和骨干人員，依法從嚴(yán)打擊，這里的從嚴(yán)不是“加重”處罰，而是在法律允許范圍內(nèi)，從重從嚴(yán)處理；對(duì)于犯罪情節(jié)相對(duì)較輕、主觀惡性較小、在犯罪中起次要作用的人員依法從寬處理，這也彰顯了我國(guó)刑事政策“寬嚴(yán)相濟(jì)”的理念。

三、三統(tǒng)兩分，跨區(qū)域辦案

由于互聯(lián)網(wǎng)的特性，互聯(lián)網(wǎng)金融刑案呈現(xiàn)出涉案領(lǐng)域廣，甚至波及海外的特點(diǎn)，14號(hào)文要求各地檢察機(jī)關(guān)公訴部門(mén)要按照“統(tǒng)一辦案協(xié)調(diào)、統(tǒng)一案件指揮、統(tǒng)一資產(chǎn)處置、分別偵查訴訟、分別落實(shí)維穩(wěn)”（“三統(tǒng)兩分”）的要求分別處理好轄區(qū)內(nèi)案件。 

在司法實(shí)踐中，由于金融消費(fèi)者的心情急迫，對(duì)于資產(chǎn)處置的步驟各地有不同的做法，14號(hào)文旨在統(tǒng)一思路，將資產(chǎn)處置給投資人“出金”這一大事，進(jìn)行統(tǒng)一步調(diào)，防止分配不均衡，引發(fā)新的糾紛。

各級(jí)檢察機(jī)關(guān)公訴部門(mén)要加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)、地方金融辦等相關(guān)單位以及檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部偵監(jiān)、控申等部門(mén)的聯(lián)系，建立健全案件信息通報(bào)機(jī)制，及時(shí)掌握重大案件的立案、偵查、批捕、信訪等情況。

四、堅(jiān)持辦案“三個(gè)效果”有機(jī)統(tǒng)一

投資人群體龐大，心情急迫，非理性維權(quán)事件時(shí)有發(fā)生，14號(hào)文要求公訴部門(mén)要從有利于全案依法妥善處置的角度出發(fā)，做好提前介入偵查引導(dǎo)取證、審查起訴、出庭公訴等階段工作，把辦案和保障投資人合法權(quán)益緊密結(jié)合起來(lái)。

還要求，同步做好解釋法律、說(shuō)理、風(fēng)險(xiǎn)防控、追贓挽損、維護(hù)穩(wěn)定等工作，努力實(shí)現(xiàn)法律效果、社會(huì)效果、政治效果有機(jī)統(tǒng)一。

我們?cè)诖硗顿Y人維權(quán)的案件中，發(fā)現(xiàn)解釋法律和說(shuō)理的工作很重要，由于我們國(guó)家的刑事訴訟法等法律法規(guī)規(guī)定，在偵查階段獲取的信息要嚴(yán)格保密，辦案機(jī)關(guān)很難實(shí)時(shí)告知全體投資人案件進(jìn)展，這也就導(dǎo)致一些投資人誤會(huì)辦案機(jī)關(guān)不出力，甚至到上級(jí)機(jī)關(guān)控告。為防止串供和同案犯潛逃，偵查階段的保密工作還是要做到位，也懇請(qǐng)投資人理解。

五、信息中介機(jī)構(gòu)的“罪與非罪”

信息中介機(jī)構(gòu)“自融”或“變相自融”，為自己吸收資金，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第176條非法吸收公眾存款罪。非法歸集資金、非法沉淀資金、挪用資金、侵占等，都涉嫌違法甚至犯罪。

明知或合謀為他人非法吸收公眾存款的，也構(gòu)成犯罪，而且會(huì)成為“主犯”。中介機(jī)構(gòu)與借款人合謀，采取向出借人提供信用擔(dān)保、通過(guò)電子渠道以外的物理場(chǎng)所開(kāi)展借貸業(yè)務(wù)等違規(guī)方式向社會(huì)公眾吸收資金的，請(qǐng)注意，這就是我們網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介應(yīng)當(dāng)遵守的不得開(kāi)設(shè)除必要風(fēng)控等“物理網(wǎng)點(diǎn)”的法律后果，不僅是違法，而且離犯罪很近。

中介機(jī)構(gòu)與借款人合謀通過(guò)拆分融資項(xiàng)目期限、實(shí)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式為借款人吸收資金的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

雖然中介機(jī)構(gòu)沒(méi)有直接吸收資金，但通過(guò)大肆組織借款人開(kāi)展非法集資并從中收取費(fèi)用數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重的，可以認(rèn)定為“主犯”。這種“立法例”，我們也是很少看到，足見(jiàn)司法機(jī)關(guān)打擊互金犯罪的決心。

六、出罪標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)刑法第176條非法吸收公眾存款罪的相關(guān)司法解釋，結(jié)合14號(hào)文，我們可以確定的是：對(duì)于借款人將借款主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，不作為犯罪處理。

請(qǐng)注意，這里有兩個(gè)必備要件：1.是用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而不是投資股票、場(chǎng)外配資、期貨合約等高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)；2. 能夠及時(shí)堵住窟窿，清退吸收的資金。其實(shí)還有一個(gè)隱形前提，借款人借貸金額不宜超過(guò)2016年8月24日發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)暫行管理辦法》中的上限規(guī)定。

七、知道或應(yīng)當(dāng)知道，要看從業(yè)經(jīng)歷

在代理辯護(hù)案件的時(shí)候，我們也常遇到，當(dāng)事人說(shuō)自己并不知道其行為是違法甚至是犯罪。原則上講，認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的“主觀故意”并不要求以明知法律的禁止性規(guī)定為要件。

對(duì)于有金融從業(yè)經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)背景、擔(dān)任管理職務(wù)的嫌疑人，應(yīng)當(dāng)知曉相關(guān)金融法律管理規(guī)定?？吹酱?，我們還是想說(shuō)一句，金融從業(yè)人員必須知悉基本法律知識(shí)，否則也遭遇案件時(shí)也被認(rèn)為是知道這些基本法律，所以，不要拿著沒(méi)有常識(shí)當(dāng)借口，每次颯姐在協(xié)會(huì)和企業(yè)的內(nèi)訓(xùn)，都要認(rèn)真聽(tīng)。

如果有證據(jù)證明其實(shí)際從事的行為應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)，行為在客觀上具有非法性，原則上可以認(rèn)定其具有非法占有為目的。而這一點(diǎn)，是認(rèn)定集資詐騙罪的構(gòu)成要件。

八、行政主管部門(mén)文件，

對(duì)認(rèn)定犯罪有影響嗎？

如果犯罪嫌疑人因信賴行政主管部門(mén)出具的相關(guān)意見(jiàn)而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，如嫌疑人辯解有證據(jù)證明，則不應(yīng)作為犯罪處理。請(qǐng)注意，這里巧妙地將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給了嫌疑人，因此，在金融創(chuàng)新的企業(yè)中，如果拿到政府批文或“監(jiān)管沙盒”，請(qǐng)務(wù)必保留原件（帶有紅色印章），另，行政主管機(jī)關(guān)和自律組織不同，請(qǐng)注意落款單位。

但是，對(duì)于行政主觀部門(mén)出具的相關(guān)意見(jiàn)及其出具過(guò)程進(jìn)行查證，存在如下情形之一，仍應(yīng)認(rèn)定嫌疑人有非法吸收公眾存款的犯罪故意：

（一）行政主管部門(mén)出具意見(jiàn)所涉及的行為與犯罪嫌疑人實(shí)際從事的行為不一致的；

（二）行政管理部門(mén)出具的意見(jiàn)未對(duì)是否存在非法吸收公眾存款問(wèn)題進(jìn)行合法性審查，僅對(duì)其他合法性問(wèn)題進(jìn)行審查的；

（三）犯罪嫌疑人在行政主管部門(mén)出具意見(jiàn)時(shí)故意隱瞞事實(shí)、弄虛作假的；

（四）犯罪嫌疑人與出具意見(jiàn)的行政主管部門(mén)的工作人員存在利益輸送行為的；

（五）犯罪嫌疑人存在其他影響和干擾行政主管部門(mén)出具意見(jiàn)公正性的情形的。

對(duì)于嫌疑人信賴專家學(xué)者、律師等專業(yè)人士、主流新聞媒體宣傳或有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)部門(mén)工作人員個(gè)人意見(jiàn)而陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的辯解，不能作為排除主觀故意的理由。無(wú)論是專家學(xué)者還是我們專業(yè)人士，抑或者主流媒體和政府官員，我們的觀點(diǎn)都是非官方觀點(diǎn)，僅能代表一家之言，一個(gè)維度，并不能阻擋刑法這樣的公法力量。

2016年4月，國(guó)務(wù)院部署開(kāi)展互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)專項(xiàng)整治工作，集中治理違規(guī)違法行為，防范化解互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)，作為司法機(jī)關(guān)，公檢法參與到了整個(gè)專項(xiàng)工作，對(duì)于互金創(chuàng)新與犯罪的界限，刑罰圈的劃定，投資人的說(shuō)理釋法，法律人還有很長(zhǎng)的路要走。

針對(duì)非法集資的金額如何計(jì)算？累計(jì)還是重新起算，罪名的轉(zhuǎn)化，單位犯罪、支付類犯罪，投資人權(quán)益保護(hù)，我們將在下一篇文章中詳述，感謝您的支持。