老友新朋在發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融迭代為“金融科技”之后，紛紛表達(dá)出繼續(xù)創(chuàng)業(yè)和從事本行業(yè)的熱情和勇氣，作為老兵，我們十分珍視大家。然而，基于數(shù)年觀察，我們認(rèn)為在法律風(fēng)險的層面，未來的Fintech將甩掉非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等“歸集資金”易發(fā)罪名，而在“業(yè)務(wù)操作”過程中出現(xiàn)非法經(jīng)營罪這樣的法律風(fēng)險會甚囂塵上。為此，有必要為大家提前普法，打上預(yù)防針，一起繼續(xù)奮戰(zhàn)。

非法經(jīng)營罪被學(xué)界認(rèn)為前身是1979年《刑法》中規(guī)定的投機(jī)倒把罪，后立法機(jī)關(guān)鑒于投機(jī)倒把罪比較籠統(tǒng)，界限不太清楚，容易造成執(zhí)行的隨意性（王漢斌《關(guān)于中華人民共和國刑法修訂草案的說明》）而在1997年《刑法》中增加了非法經(jīng)營罪，替代了投機(jī)倒把罪。

現(xiàn)代刑法的精髓是罪刑法定原則。也就是說，法律條文得讓遵守它的人有清晰的認(rèn)識，到底哪些行為是犯罪行為，哪些行為只是違規(guī)不構(gòu)成犯罪，人們做事的行為邊界究竟到底在哪里，刑法必須說明白。

然而，世事紛雜，動態(tài)變化，法律常常被認(rèn)定為滯后、僵化，于是，一些法律開始具有某種“彈性”，尤其是針對經(jīng)濟(jì)秩序維護(hù)的法律，根據(jù)市場發(fā)展和內(nèi)外部環(huán)境發(fā)生著變化，這就引發(fā)了一個矛盾：一個行為在以往可能是犯罪，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會認(rèn)識的提高，該行為現(xiàn)在不構(gòu)成犯罪了。

舉個例子，沒有金融牌照對外公開進(jìn)行放貸業(yè)務(wù)，在2012年之前被認(rèn)為是一種非法經(jīng)營行為，構(gòu)成刑法第225條非法經(jīng)營罪，自最高院就個案進(jìn)行復(fù)函后，非法放貸不再是犯罪行為，這些非持牌放貸的人就此“解套”。

根據(jù)王安異教授2017年的觀點(diǎn)，“非法經(jīng)營罪擁有空白罪狀、罪量要素和兜底條款，幾乎匯集了所有與刑法明確性相悖的立法方式......”，就刑法第225條四項不同的規(guī)定，我們看到了比較明確的兜底條款，尤其是第四項直接寫明：“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，在實(shí)踐中往往容易被誤讀，也容易發(fā)生“民營企業(yè)家”被誤傷。

簡單做個科普，空白罪狀也叫“參見罪狀”，意思是本條不具體規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，請參見其他法律。在非法經(jīng)營罪里，您可以直接理解為“違反國家規(guī)定”，這里的“國家規(guī)定”就是被參見的其他法律（多為行業(yè)監(jiān)管等行政法規(guī)及國務(wù)院行政措施、決定、命令）。

當(dāng)然，為了維護(hù)法律的嚴(yán)肅，不能參見那些位階很低的規(guī)范性法律文件（在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸等案件中，法律文件的位階過低，對判斷案件是否構(gòu)成違法犯罪增加了難度）。

“罪量要素”，聽起來很唬人，其實(shí)就是“情節(jié)嚴(yán)重”，也就是入罪的一種門檻。實(shí)踐中，各地辦案機(jī)關(guān)根據(jù)不同地區(qū)“不平衡”的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，往往對情節(jié)嚴(yán)重在司法解釋的范圍內(nèi)進(jìn)行了不同程度的“側(cè)重”。普遍而言，東部發(fā)達(dá)地區(qū)的容忍度較高；中西部某些地區(qū)對于非法經(jīng)營的“情節(jié)嚴(yán)重”容忍度較低，這也可以理解。

“兜底條款”，顧名思義，就是為了防止犯罪分子逃脫罪責(zé)，打擊犯罪，保底設(shè)定一個條款，通常的描述為“其他......行為也構(gòu)成本罪”。實(shí)踐中，對于其他的解釋比較靈活，這也是被坊間詬病非法經(jīng)營罪是“口袋罪”的主要理由之一。

學(xué)界也為此爭論不休，否定說、肯定說、社會危害性說、司法解釋有限解決說、類比推斷說、行政規(guī)范限定說、法益侵害限定說等等，至今沒有定論。作為一位從事實(shí)踐工作的律師，我倒是認(rèn)為兜底條款必須嚴(yán)格限縮，否則將導(dǎo)致市場主體的“恐懼”，影響市場活力和創(chuàng)新動力。

你，愛或者不愛她，法律就在那里，不悲不喜。

我們當(dāng)然要通過各種合法合規(guī)的渠道，反饋刑法第225條非法經(jīng)營罪的實(shí)踐問題。然而，我們必須承認(rèn)，在該罪名未被“剔除”之前，作為守法公民，我們還是要遵守法律。這就要求我們對法律和刑事政策的了解要更深入、更敏銳，有必要借助外部法律專家的力量達(dá)到不被“誤傷”的效果。

金融科技中最大的亮點(diǎn)是“新科技”，而科技并不是簡單的互聯(lián)網(wǎng)渠道，它必將深刻地改變?nèi)藗兊娜粘Ｉ?。在了解了他人的日常作息和行蹤軌跡之后，是否利用這些公民個人信息進(jìn)行了商業(yè)化運(yùn)作，有沒有做好“脫敏”和“征求同意”的全面工作，值得認(rèn)真落實(shí)。

同時，颯姐曾經(jīng)也是一枚普通創(chuàng)業(yè)者，對于大家焦慮和著急要占領(lǐng)市場的心情很了解，但無論擁有怎樣的雄心都必須在心里做一個價值排序，我們?yōu)榱松虡I(yè)的成果要搭上自己5-15年的自由嗎？如果你的答案是否定的，我們可以先慢一點(diǎn)，等等看，或者將金融科技“出?！?，在國際視野下尋找“法律凹地”。目前看來，我國香港地區(qū)、澳門地區(qū)都是比較理想的項目落地區(qū)域。

還有一點(diǎn)要提醒諸位，我們鼓勵大家在北上廣申請各類“金融科技試點(diǎn)”（類似海外的sand-box監(jiān)管沙箱），但是，我們必須清晰地認(rèn)識到一旦試點(diǎn)失敗，是否要根據(jù)相關(guān)合同進(jìn)行全額賠付，是否要承擔(dān)個人連帶責(zé)任，是否會涉嫌非法經(jīng)營罪（因?yàn)榈胤揭?guī)章和機(jī)關(guān)認(rèn)為合法的商業(yè)模式，國家法律法規(guī)不一定認(rèn)可，請以后者為準(zhǔn)）。

因此，我們要尊重國家法律法規(guī)的規(guī)定，在可研報告中必須增加合法合規(guī)內(nèi)容，必須驗(yàn)證其刑事合法性，商業(yè)上的成果如果沒有法律的保駕護(hù)航就是沙灘之塔。