拿到《中國互聯網金融協會自律懲戒管理辦法》,請注意這將是互金企業(yè)的行為邊界,建議行內企業(yè)和人員認真學習,深入研究,做到心中有數。作為互金法律人,颯姐發(fā)現諸多亮點和重點,現解讀如下,供大家探討。
1、懲戒對象,既包括單位,也包括個人
根據總則第二條,中國互聯網金融協會(以下簡稱“協會”)對會員從業(yè)違規(guī)行為實施懲戒,適用本辦法。本辦法所稱會員,是指單位會員和個人會員。個人觀點,這一條的靈感來自法律領域的“雙罰制”,一個企業(yè)從事違規(guī)行為,不可能是法人主體自己長出手臂操作,而都是依賴單位管理人員、直接參與人員,一旦出現不良行為需要懲戒,協會將視具體情節(jié)對企業(yè)和個人進行懲戒,從而達到懲罰不良行為,教育其他從業(yè)人員的目的。
2、懲戒種類,逐級加深
根據第二章第五條,協會對會員懲戒種類有七種,可以單獨使用或合并實施。懲戒種類包括:警示約談、發(fā)警示函、強制培訓、業(yè)內通報、公開譴責、暫停會員權利、取消會員資格。我們發(fā)現七種懲戒規(guī)則是按照從輕到重的基本邏輯順序排列的,其中,警示約談類似“喝咖啡”,發(fā)警示函就是更正式的提醒了,一旦強制培訓就說明該公司或個人從業(yè)水平遭到質疑,需要重新學習法律常識和基本業(yè)務知識等。業(yè)內通報、公開譴責是對會員進行負面評價,只不過公開的范圍不同。暫停會員資格和取消會員資格,就是準備出局和踢出局。
3、回避制度,保障公平
根據第三章第十二條,懲戒委員會委員有下列情形之一的,應當自行回避,當事人、投訴人有權申請回避;(一)本人或近親屬與案件有直接利害關系的;(二)與本案當事人在同一機構從業(yè)的或在本案當事人處從業(yè)的;(三)其他可能影響案件公正處理的;(四)前款規(guī)定,適用于懲戒委員會的常設執(zhí)行機構的工作人員。任何規(guī)則都需要制度保障其公平公正,回避制度具有重要的保障功能。在(一)中可以看到近親屬的概念和直接利害關系的概念,我們認為可以直接參考法律對這兩個概念的清晰界定,無需自行解釋;(三)“其他”二字是最微妙的,什么情形可以涵蓋進來呢,比如:一位能干的稅務師為懲戒對象提供服務,如果懲戒委員會邀請這位稅務師作為常設機構的特聘人員,那么,投訴人可以直接申請其回避,因為常識告訴我們:利益帶來不公。同樣,律師如果為懲戒對象或投訴人法律服務,又被受聘于協會懲戒委員會針對于本事件發(fā)表意見,當然應當主動回避,而不是主動參與。
4、懲戒程序和決定,重視證據
縱觀第四章,對當事人陳述和申辯做了規(guī)定,當事人接到懲戒告知書后10個工作日內,向懲戒委員會提交書面陳述、申辯理由及證明材料,這里請注意,重要的不是前兩個文件,而是最后一項:證明材料。這就要求各成員單位和個人,做好證據留痕工作,在平時日常辦公過程中,注意保留OA系統內資料、視聽資料、短信、微信等等,我們認為證據種類可以參照《民事訴訟法》及相關司法解釋。
.在提交書面陳述和申辯材料后,當事人可以要求懲戒委員會做口頭陳述與申辯;懲戒委員會也可要求當事人到懲戒委員會會議上接受委員詢問。請注意,玄關在于“可以”兩個字,“可以”與“應當”不同,那就意味著還有“不可以”的情形。您可能會說,大家都是多一事不如少一事,不可以就不面談唄,此話差矣,作為訴訟一線的律師,我們深有體會的是“二審不開庭”,開庭就意味著可以公開抗辯,把問題攤開在桌面上,這個程序有利于保護雙方當事人的合法權益。當然,作為互金法律人,我們也代表客戶在央行、證監(jiān)會等機構面對面接受詢問,深知實時溝通的重要性,我們相信除了證據,懲戒委員的“自由心證”也非常關鍵。是否需要像法官一樣自覺對懲戒事件的新聞不聽不看不評論,也許值得借鑒。
5、申訴是救濟渠道
怎樣不讓申訴變成“走流程”,我們也在認真學習第五章、第六章的規(guī)定。申訴要看的關鍵點在于:懲戒事實是否認定清楚,適用依據是否正確。原懲戒決定認定事實不清,或適用依據錯誤,或程序嚴重不當,或懲戒措施嚴重不當的,撤銷原懲戒決定,對相關事實和證據進行復查和核實后,重新作出懲戒決定;原懲戒決定認定事實不成立的,撤銷原懲戒決定,作出不予懲戒的決定;如原懲戒決定不成立的,協會還應將其審議決定向社會予以公告。
6、劣跡記入檔案
根據第七章第三十條規(guī)定,會員的違規(guī)行為及最終懲戒決定,應當記入協會會員管理系統。協會應將設計懲戒會員的檢查檔案與懲戒決定書等材料一同歸檔,并參照國家檔案管理的有關規(guī)定保管。這讓我們想起刑法修正案(九)中“從業(yè)禁止”的相關規(guī)定,我們預計記入檔案只是第一步,最終,規(guī)定可能會與法律接軌,被認定違法犯罪或違規(guī)情節(jié)嚴重的人,在一定期間內(也許是終生),不得從事該行業(yè)。
7、生效時間,干脆利落
全文最后一條,簡單明了:本辦法自發(fā)布之日起施行?;夭槲募?,本辦法是:互金發(fā)【2016】4號 關于印發(fā)《中國互聯網金融協會自律懲戒管理辦法》的通知,落款時間:2016年7月21日。所以,懲戒辦法已經生效。
綜上,同期互金公約、倡議書、協會章程同時曝光,我們更關注懲戒辦法,因為它是鞭子,是我們互金企業(yè)的行為邊界。認真研究懲戒辦法,具備基本規(guī)則常識,遵守規(guī)則,就是尊重我們自己。
互金法律專家,全球共享金融100人論壇首批成員,微金融50人論壇(WF50)成員,大成律師事務所互金委員會副主任。