公募基金因私募業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)交易難以界定(CFP圖片 中國(guó)證券報(bào))

□本報(bào)記者 朱茵

近日證監(jiān)會(huì)向各基金公司下達(dá)了“禁買令”，以規(guī)范“一對(duì)多”業(yè)務(wù)。這是監(jiān)管部門為規(guī)范基金公司即將開(kāi)展私募基金業(yè)務(wù)而下達(dá)的有關(guān)禁止關(guān)聯(lián)交易的首道命令。由于目前，在我國(guó)包括《證券投資基金法》在內(nèi)的基金法律規(guī)范體系中，對(duì)什么是“基金的關(guān)聯(lián)方”，什么是“基金的關(guān)聯(lián)交易”均缺乏明確的界定，因此一直以來(lái)公募基金的關(guān)聯(lián)交易問(wèn)題在實(shí)踐中就是一件令人頭疼的事，為此本報(bào)專訪了基金法方面的專家——國(guó)浩律師集團(tuán)上海事務(wù)所宣偉華律師，就基金專戶理財(cái)中可能面臨的關(guān)聯(lián)交易法律問(wèn)題做出解釋。

中國(guó)證券報(bào)：我們注意到最近出臺(tái)的一系列規(guī)定，均只是對(duì)“一對(duì)多”業(yè)務(wù)中可能出現(xiàn)的利益沖突提出了原則性的規(guī)定，那么在實(shí)際操作過(guò)程中，哪些可能的關(guān)聯(lián)交易需要規(guī)避？

宣偉華：可能產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易，不外乎兩種原因，或者說(shuō)，所有的關(guān)聯(lián)關(guān)系及其關(guān)聯(lián)交易都圍繞兩條主線而展開(kāi)：一是圍繞私募基金(專戶資產(chǎn))而產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其關(guān)聯(lián)交易，它是專戶理財(cái)業(yè)務(wù)所特有的關(guān)聯(lián)交易問(wèn)題；二是圍繞管理人因管理關(guān)系所產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其關(guān)聯(lián)交易。具體可以概括為五種形態(tài)：與委托資產(chǎn)有關(guān)的關(guān)聯(lián)方及其關(guān)聯(lián)交易；委托資產(chǎn)與管理人和托管人的控股股東、實(shí)際控制人的關(guān)聯(lián)交易；公募基金因私募業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)方及其關(guān)聯(lián)交易；同一管理人旗下的公募與私募基金之關(guān)聯(lián)交易；委托資產(chǎn)與管理人的自有資產(chǎn)以及從業(yè)人員的關(guān)聯(lián)交易。

中國(guó)證券報(bào)：在專戶理財(cái)中，委托資產(chǎn)能否在二級(jí)市場(chǎng)購(gòu)買委托人或者其關(guān)聯(lián)公司的股票以及發(fā)行的新股？有哪些可能的問(wèn)題出現(xiàn)？

宣偉華：這里涉及到幾個(gè)層面的問(wèn)題。首先，在“一對(duì)一”專戶業(yè)務(wù)中，以委托資產(chǎn)購(gòu)買委托人自己的股票，相當(dāng)于上市公司回購(gòu)本公司股份。根據(jù)《公司法》第143條的規(guī)定，公司只有在減少注冊(cè)資本、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工等情形下才可以收購(gòu)本公司股份。除此以外，公司均不可以購(gòu)買自己的股份。因此，我們認(rèn)為，這種情形是不合法的，應(yīng)當(dāng)禁止。

其次，在“一對(duì)一”專戶中，委托人本身雖不是上市公司，但其控制的公司是上市公司，假如購(gòu)買委托人控制的公司發(fā)行的證券，那將涉嫌定向增發(fā)、股份增持以及構(gòu)成一致行動(dòng)人等法律行為，這與投資目的不符。

再次，委托人本身雖不是上市公司，但其控股股東、實(shí)際控制人是上市公司，假如購(gòu)買委托人的控股股東發(fā)行的證券，該種情形又涉嫌吸收合并，也與投資目的不符。

此外，在“一對(duì)多”業(yè)務(wù)中，假如一個(gè)或幾個(gè)計(jì)劃持有人是上市公司，那么專戶資產(chǎn)的管理人也應(yīng)當(dāng)關(guān)注該持有人持有計(jì)劃資產(chǎn)的份額占計(jì)劃總份額的比例，以免投資行為實(shí)質(zhì)上違反了《公司法》第143條規(guī)定的禁止行為，此類關(guān)聯(lián)交易在實(shí)踐中很難界定。

中國(guó)證券報(bào)：公募基金因私募業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)交易如何界定呢？例如在“一對(duì)一”專戶中，當(dāng)委托人是上市公司時(shí)，管理人旗下的公募基金能否購(gòu)買該上市公司股票以及新股？此外，委托資產(chǎn)和管理人旗下公募基金以及與托管人控制的銀行系基金公司旗下的公募基金之間的交易如何界定？

宣偉華：顯然，目前的法律法規(guī)對(duì)這個(gè)新問(wèn)題還沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定。我們認(rèn)為，就“一對(duì)一”專戶而言，作為投資組合委托資產(chǎn)在一定比例內(nèi)投資管理人、托管人旗下的公募基金不存在明顯的利益沖突，應(yīng)當(dāng)可以投資。但在投資前，管理人應(yīng)事先取得委托人的同意，在投資后向監(jiān)管部門報(bào)告，并及時(shí)進(jìn)行信息披露。但是在“一對(duì)多”專戶中，由于委托人眾多，可能無(wú)法與所有委托人達(dá)成一致，那么究竟是否可以投資以及在多大比例范圍內(nèi)投資才不算違反公平原則，則很難界定。

由于目前我國(guó)法律法規(guī)對(duì)于基金關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定不明確，或已有規(guī)定內(nèi)容比較模糊，使得公眾對(duì)基金業(yè)界關(guān)聯(lián)交易認(rèn)識(shí)不清，容易將其與“基金黑幕”聯(lián)系起來(lái)，但矯枉過(guò)正不僅妨礙了公司正常的對(duì)外交易，而且對(duì)真正的關(guān)聯(lián)交易也沒(méi)有清楚的認(rèn)識(shí)。其實(shí)國(guó)外發(fā)展經(jīng)驗(yàn)證明，關(guān)聯(lián)交易是中性的，如果在相關(guān)規(guī)制合理、明確的情況下，關(guān)聯(lián)交易可以節(jié)約運(yùn)營(yíng)成本，合理調(diào)配資金，對(duì)管理人、持有人都能夠起到正面的作用。但一旦約束不明，則可能導(dǎo)致利益輸送等不良問(wèn)題。