國(guó)浩律師集團(tuán)事務(wù)所主任王衛(wèi)東 (圖片來(lái)源：鳳凰網(wǎng)財(cái)經(jīng))

鳳凰網(wǎng)財(cái)經(jīng)10月22日訊 私募10年中國(guó)論壇今日在京舉行。以下為國(guó)浩律師集團(tuán)事務(wù)所主任王衛(wèi)東演講實(shí)錄：

王衛(wèi)東：大家上午好，給大家做一些介紹，臨近中午，希望不耽誤大家吃飯的時(shí)間。在這樣一個(gè)研討會(huì)，請(qǐng)我們律師來(lái)參與，我覺(jué)得跟自己的投資也好，或者說(shuō)會(huì)場(chǎng)吸收也好，不是有太大直接的關(guān)系，但是今天在這里，還是跟大家介紹一下，在投融資過(guò)程當(dāng)中，需要注意的一些問(wèn)題。

我看到主辦單位給我們提供的是私募投資10年的概念，所以我的這個(gè)演講更多是集中在，投資基金在法律里面的一些監(jiān)管情況。

現(xiàn)在市場(chǎng)上把投資分成兩大部分：VC和PE兩種，之前還有一個(gè)天使投資，但是我們國(guó)家目前法律法規(guī)，并沒(méi)有給出明確的VC和PE投資基金和投資者之間的區(qū)別，但是我們有一個(gè)很明確的區(qū)別，投資資金和投資管理之間的區(qū)別是有的，在市場(chǎng)上除了投資方比較關(guān)注這個(gè)問(wèn)題以外，對(duì)于我們企業(yè)而言并不太關(guān)心誰(shuí)是投資基金，誰(shuí)又是投資基金的管理者，這個(gè)也是需要大家在法律上注意的一個(gè)問(wèn)題。就是說(shuō)你簽約的主體到底跟哪方簽。

中國(guó)十來(lái)年投資的情況我們覺(jué)得是這樣的：在94年之前基本上沒(méi)有國(guó)內(nèi)投資的概念，當(dāng)時(shí)《公司法》出題之前，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍是有限的，投資只是作為國(guó)家作為專署壟斷的行為。94年之后，對(duì)于經(jīng)營(yíng)范圍的概念就特別模糊了，模糊了以后，逐漸有些企業(yè)在自己的主營(yíng)范圍之外，開(kāi)始做一些投資，當(dāng)時(shí)主要的合作主體，信托投資公司是當(dāng)時(shí)最大的一個(gè)投資主體，成立一些國(guó)際信托，各省市都有國(guó)際信托投資公司，來(lái)做這個(gè)投資行為。

另外一個(gè)投資主體反映在市場(chǎng)上，當(dāng)時(shí)三資企業(yè)法和實(shí)施條例已經(jīng)出臺(tái)了，外資投資者經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)以后是可以進(jìn)行投資的，這是第一個(gè)階段。大量投資行為的產(chǎn)生是在2004年《新公司法》修改后，對(duì)企業(yè)公司性的行為不再做出禁止性的限定，你做的事情只要不違反法律法規(guī)的要求都可以做，所以企業(yè)都有大量投資的情況，成為投資專業(yè)性的公司。但是大家看到的是，在公司名稱上直接叫投資公司的還是不多，都是以投資咨詢公司，或者以一些其他公司的名義存在。

在中國(guó)針對(duì)PE這個(gè)概念，大家都能理解，是針對(duì)特定的發(fā)起人來(lái)組織募集資金，投向是投到未上市的公司里面去，或者未上市的產(chǎn)業(yè)里面去，而形成的投資基金和投資基金管理公司，我們把它稱之為私募投資。但是還有另外一塊，就是中國(guó)特性和中國(guó)特色投資企業(yè)，就是我們的產(chǎn)業(yè)基金，到目前為止我們國(guó)務(wù)院、發(fā)改委已經(jīng)批準(zhǔn)了3批，一共10只產(chǎn)業(yè)基金，產(chǎn)業(yè)基金募集資金金額超過(guò)1400億人民幣，包括大家熟知的國(guó)海產(chǎn)業(yè)投資基金，山西能源投資基金，核電投資基金，還有上海金融基金和四川綿陽(yáng)高科，以及中心高科產(chǎn)業(yè)投資基金等，這10只基金是經(jīng)過(guò)中央一級(jí)政府批準(zhǔn)以后設(shè)立的。

但同時(shí)，除了這些產(chǎn)業(yè)投資基金之外，大概有多少只從事投資的基金沒(méi)有一個(gè)準(zhǔn)確的數(shù)字，我們這里能看到的一個(gè)公開(kāi)信息表，在天津注冊(cè)或者備案的，具有投資功能的內(nèi)資股權(quán)基金數(shù)已經(jīng)超過(guò)200個(gè)了，目前在我們國(guó)家的沿海地區(qū)，北京、上海、重慶、天津四個(gè)直轄市，我們預(yù)計(jì)能夠投資的基金數(shù)有幾千家都不止，所掌控的資金額會(huì)達(dá)到數(shù)百億人民幣的規(guī)模。

投資基金形成的這個(gè)組織形式有幾種，從法律目前分類來(lái)看，一共有四種形式：公司制、合伙制、契約制和信托制。

公司制的形式存在于投資基金當(dāng)中是占比較少的部分，當(dāng)然有一些受限于法律的要求，大部分是以合伙制的形式存在，尤其是在我們這個(gè)《合伙企業(yè)法》修改之后，大部分是合伙制。契約制的組織形式，通過(guò)一種契約并不成立實(shí)體，來(lái)把各個(gè)投資人之間的資金，有效組合到一起，這樣一種模式，最著名的案例就是渤海產(chǎn)業(yè)投資資金，它是一個(gè)契約式的投資方式。再有一種節(jié)是目前新出現(xiàn)的，通過(guò)信托的這種方式來(lái)設(shè)立投資基金模式，它的要求是包括投資者的數(shù)目是在50個(gè)之內(nèi)，有一定期限的要求，同時(shí)信托計(jì)劃是具有扭轉(zhuǎn)性。

二、對(duì)于法律監(jiān)管，我們能看到在現(xiàn)行法律的幾個(gè)層面上，有基金監(jiān)管。從國(guó)家基本法這個(gè)層面，從目前《公司法》《合資法》《外商投資企業(yè)法》之外，沒(méi)有形成一個(gè)《投資法》或《投資公司法》這樣的法律，但是在一些行政法規(guī)和部門規(guī)章，以及剛才提到四個(gè)直轄市、浙江和廣東一些地區(qū)，都相應(yīng)有一些地方性的法規(guī)，對(duì)投資或者是創(chuàng)業(yè)投資有這樣一些規(guī)定。包括像北京市出臺(tái)的《關(guān)于促進(jìn)原基金業(yè)發(fā)展的調(diào)整意見(jiàn)》，以及《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資基金發(fā)展的部分內(nèi)容調(diào)整通知》等等。

對(duì)于外幣的投資基金，相關(guān)的法律，有兩大法律來(lái)監(jiān)管。一個(gè)就是除了一般的產(chǎn)業(yè)投資和《外商投資企業(yè)法》以外，外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理，是適用于境外投資者在中國(guó)設(shè)立投資公司的一些規(guī)定。同時(shí)像上海浦東新區(qū)，也有一些特定的要求，注冊(cè)資本不能低于一定的線。

三、內(nèi)子股權(quán)投資和股權(quán)投資管理企業(yè)一些相關(guān)的法律規(guī)定。

1、在組織形式上提到四種組織形式，國(guó)內(nèi)的內(nèi)資投資資金，基本涉足在這四個(gè)形式當(dāng)中。對(duì)于市場(chǎng)準(zhǔn)入，沒(méi)有強(qiáng)制性的前置審批要求，就是說(shuō)要成立一個(gè)投資性公司，必須要經(jīng)過(guò)政府部門的審批，政府部門專項(xiàng)審批是沒(méi)有的。

對(duì)于備案要求是有的，剛才提到四個(gè)直轄市和一些省市，有這種備案的要求，但是這種備案要求不是強(qiáng)制性的，它的好處就在于，投資資金備案以后，可以享受注冊(cè)所在地一些地方的優(yōu)惠，同時(shí)超過(guò)一定數(shù)額，超過(guò)50億人民幣以上的投資資金，就要到國(guó)家發(fā)改委去審批，50億以下是在地方審批，同時(shí)在國(guó)家發(fā)改委備案，通過(guò)備案以后還可以引進(jìn)其他的社?；鸬耐顿Y。

2、市場(chǎng)門檻，我們針對(duì)四個(gè)地方做了統(tǒng)計(jì)，在北京注冊(cè)資本不能低于五億人民幣，實(shí)收資本不能少于一個(gè)億。對(duì)于股權(quán)投資管理企業(yè)也有相應(yīng)的規(guī)定，固定資本是三千萬(wàn)，實(shí)收資本同時(shí)也不能低于三千萬(wàn)。

天津的要求，對(duì)于股權(quán)投資資金合伙制的形式，股份投資基金規(guī)模超過(guò)50億人民幣需要發(fā)改委審批，50億都由天津市來(lái)審批，實(shí)收資不少于一千萬(wàn)人民幣，股權(quán)管理企業(yè)相對(duì)比較少一點(diǎn)，五百萬(wàn)人民幣流動(dòng)資本，首次注冊(cè)資本不低于100萬(wàn)人民幣。

上海的規(guī)定，公司的形式是在50人到100人之間，公司資本不低于一億元人民幣，所有這些出資方式都是現(xiàn)幣出資，注冊(cè)資本是一萬(wàn)人民幣。稅收政策方面也是有一定的規(guī)定，整個(gè)目前來(lái)看對(duì)于投資資金，不管是以公司制形式還是以所有制形式里設(shè)立，它的基本所得稅是免除的，但是投資人在基金當(dāng)中獲得收益的所得稅是要繳納的。同時(shí)各地方也是出臺(tái)一系列的鼓勵(lì)政策，對(duì)于北京的中關(guān)村，天津的開(kāi)發(fā)區(qū)，浦東新區(qū)，注冊(cè)資本達(dá)到一定金額以上，會(huì)一次性政府財(cái)政拿出五百萬(wàn)到一千萬(wàn)這樣的一個(gè)補(bǔ)貼，還有包括一些房租的補(bǔ)貼，這樣一些優(yōu)惠措施。

總體而言，就是能看到我們國(guó)家在十幾年法律的進(jìn)展過(guò)程當(dāng)中，對(duì)于投資性的企業(yè)，法律規(guī)范是從無(wú)到有，同時(shí)也反映了一個(gè)趨勢(shì)，也是鼓勵(lì)民間來(lái)不斷聚集資本，投入到國(guó)家需要的資金領(lǐng)域當(dāng)中去。前兩天在上海開(kāi)了一個(gè)投資會(huì)，對(duì)資金企業(yè)進(jìn)行特別的監(jiān)管，這一點(diǎn)我覺(jué)得對(duì)監(jiān)管的需求還不是特別的強(qiáng)烈，我們中國(guó)的投資企業(yè)和美國(guó)的投資企業(yè)還是有本質(zhì)上的區(qū)別，國(guó)外美國(guó)、英國(guó)這種投資性的企業(yè)，基本上形成了一種，類似于一個(gè)銀行性的模式，或者是一種全方位的金融企業(yè)模式，所以需要監(jiān)管。

但是中國(guó)的投資企業(yè)，對(duì)于兩塊，資金募集這一塊我們有嚴(yán)格要求，也就是說(shuō)不能向社會(huì)不特定的多數(shù)公眾去吸收資金，這是屬于非法集資，主要是在《公司法》當(dāng)中做出明確的要求，要盤活社會(huì)資本，投入到企業(yè)當(dāng)中去。

這里要提一點(diǎn)外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和外商管理企業(yè)的規(guī)定，除了投資性公司意外的業(yè)務(wù)范圍之外，其中有一些要求，這里面沒(méi)有單獨(dú)提到私募投資公司，這從立法上來(lái)講，是希望資本投在這些高新科技和高新技術(shù)領(lǐng)域、高增長(zhǎng)性領(lǐng)域，并不鼓勵(lì)境外資本投到其他一些國(guó)內(nèi)資本可以涵蓋的領(lǐng)域。

這里面我們統(tǒng)計(jì)的情況來(lái)看，它有比較明確的要求，相對(duì)于內(nèi)資投資者來(lái)講，對(duì)于外資的投資是有很大的要求，例如投資人數(shù)有明確的要求，是2到50人之間，至少要有一個(gè)必備投資者。出資方式必須是以貨幣，中外雙方都應(yīng)該是以貨幣形式出資，組織形式包括公司制和非法公制，地位投資者之外的投資者，每人最低的投資額不能少于100萬(wàn)元。商務(wù)部負(fù)責(zé)審查一億美元以上的外商投資的跨國(guó)企業(yè)，地方上負(fù)責(zé)審批一億美元以下。

對(duì)產(chǎn)業(yè)要求非常明確，可以從事四位產(chǎn)業(yè)，進(jìn)行股權(quán)投資，提供創(chuàng)業(yè)投資咨詢，提供管理咨詢，和經(jīng)審計(jì)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的投資業(yè)務(wù)，主要原則是向未上市的高新技術(shù)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)性投資。這是從正方面講。

從反方面禁止從事的行業(yè)，禁止投資到外商禁止投資的領(lǐng)域，禁止直接和間接用于上市交易的股票和企業(yè)債券投資。同時(shí)，禁止直接或間接投資于非流動(dòng)資產(chǎn)，也禁止投資于貸款性的資產(chǎn)，我們現(xiàn)在有一些外資企業(yè)，以投資的形式，但實(shí)際上表現(xiàn)為是一種固定回報(bào)的模式。還有挪用非自有資金進(jìn)行投資，挪用自己管理其他方面的資金，這是禁止的。所以基本上對(duì)于外商投資的這個(gè)領(lǐng)域，是有非常嚴(yán)格明確的要求和限制。

對(duì)于我們私募投資也好，VC投資也好，還是其他投資性企業(yè)的投資和它退出的監(jiān)管，法律上有一系列明文的規(guī)定。對(duì)于內(nèi)資投資者所涉及到的產(chǎn)業(yè)政策，對(duì)于投資的項(xiàng)目和投資企業(yè)是有產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整和要求，主要是《促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定(2005年》和《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》，在這個(gè)《目錄》當(dāng)中涉及到20多個(gè)行業(yè)，其中鼓勵(lì)類539條，限制類的是190條，淘汰類99條，對(duì)于鼓勵(lì)類是投資性企業(yè)可以放開(kāi)去投資的，但是對(duì)于限制類的190條，主要是指工藝技術(shù)比較落后，不利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的產(chǎn)品，對(duì)這限制類的投資項(xiàng)目是禁止投資新建，但是產(chǎn)業(yè)升級(jí)和產(chǎn)業(yè)換代，投資是可以出現(xiàn)的。對(duì)于淘汰類的企業(yè)，是禁止任何投資公司對(duì)這個(gè)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行投資的。比如舉煤炭項(xiàng)目當(dāng)中，煤炭汽化和液化氣體，是屬于鼓勵(lì)項(xiàng)目，但是對(duì)于非機(jī)器化的開(kāi)采礦山，這是禁止的。

07年的時(shí)候，國(guó)務(wù)院對(duì)產(chǎn)業(yè)目錄做了調(diào)整，07年、08年就開(kāi)始進(jìn)入宏觀調(diào)控，08年下半年金融危機(jī)，今年又要解決金融危機(jī)4萬(wàn)億的投資，所以這個(gè)產(chǎn)業(yè)目錄沒(méi)有什么調(diào)整，相信在下一輪宏觀調(diào)控要開(kāi)始的時(shí)候，相關(guān)的產(chǎn)業(yè)目錄又會(huì)出臺(tái)。

對(duì)于外商投資涉及的產(chǎn)業(yè)政策，主要在2005年《促進(jìn)產(chǎn)業(yè)調(diào)整結(jié)構(gòu)規(guī)定》當(dāng)中有規(guī)定，同時(shí)《指導(dǎo)外商投資放規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，都有相應(yīng)的規(guī)定。這里分為鼓勵(lì)類、允許類、限制類和禁止類，限制類又分限制甲類和限制乙類。對(duì)于鼓勵(lì)類和允許類，境外投資都可以放開(kāi)去投，那限制甲類是屬于國(guó)家逐步開(kāi)放的產(chǎn)業(yè)，它的投資必須要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的審批，限制乙類是屬于逐漸要淘汰的，或者產(chǎn)能過(guò)剩。對(duì)于禁止領(lǐng)域，對(duì)于投資規(guī)模有審批權(quán)限，法律有相應(yīng)的規(guī)定。

投資的結(jié)構(gòu)架有兩種結(jié)構(gòu)來(lái)表現(xiàn)：一種是直接的持股形式，來(lái)表現(xiàn)投資者對(duì)企業(yè)擁有的股權(quán)，這是一個(gè)最常見(jiàn)的方式。對(duì)于另外一些需要變通的模式，比如說(shuō)企業(yè)郵需要安排上市，有一些領(lǐng)域比較敏感，這要通過(guò)控制協(xié)議的模式，來(lái)間接實(shí)現(xiàn)投資者對(duì)被投資行業(yè)，或被投資企業(yè)實(shí)行控股。

控制性協(xié)議，主要表現(xiàn)在表決權(quán)利權(quán)的委托，故選質(zhì)押協(xié)議，貸款協(xié)議，繼續(xù)服務(wù)咨詢和管理協(xié)議等等。

退出機(jī)制上，都是選擇在IPO的一種退出模式，除了IPO這最常見(jiàn)的模式以外，還會(huì)有其他的模式，比如像股權(quán)轉(zhuǎn)讓，還有被投資企業(yè)回購(gòu)，最后企業(yè)會(huì)進(jìn)入破產(chǎn)清算的程序，這會(huì)是退出，這時(shí)候損失會(huì)比較慘重。

關(guān)于IPO退出，發(fā)起人跟《公司法》的要求是有日期的，同時(shí)跟兩個(gè)所的交易規(guī)則，也是有日期，分別是12到36個(gè)月，不排除為了通過(guò)審批的時(shí)候，做出更長(zhǎng)時(shí)間的承諾。

其他投資過(guò)程當(dāng)中需要注意的事項(xiàng)還包括以下幾個(gè)問(wèn)題，包括外匯管理，尤其是在外商投資領(lǐng)域當(dāng)中，更多的涉及到外匯管理的結(jié)匯問(wèn)題，有一個(gè)著名企業(yè)在香港上市之后，因?yàn)樗漠a(chǎn)業(yè)是屬于限制外商投資的領(lǐng)域，所以經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)時(shí)間募集資金不能結(jié)匯投到新項(xiàng)目當(dāng)中去，所以對(duì)業(yè)績(jī)有很多影響。

最近大家看到房地產(chǎn)企業(yè)上市成為熱點(diǎn)，但是我們提出來(lái)一個(gè)關(guān)心的問(wèn)題就是，它的這個(gè)企業(yè)怎么樣實(shí)現(xiàn)結(jié)匯投資？這是下一步大家都比較關(guān)注的問(wèn)題。包括在PE投資當(dāng)中，除了退出和上市這個(gè)情況下，很多PE的投資過(guò)程當(dāng)中，也會(huì)涉及到結(jié)匯問(wèn)題，尤其在75號(hào)文出臺(tái)之后，各個(gè)省對(duì)外匯都有一定的限制要求，所以是不是能夠順利結(jié)匯，外資并購(gòu)的時(shí)候要考慮的一個(gè)很重要的因素。

外資并購(gòu)10號(hào)令出臺(tái)以后，對(duì)于境內(nèi)企業(yè)，海外紅頭上市或者是在海外融資，這是必須要去考慮的一個(gè)法律兼容問(wèn)題。涉及到國(guó)有資產(chǎn)，或者涉及到外資并購(gòu)境內(nèi)資產(chǎn)的時(shí)候，評(píng)估批準(zhǔn)必須要考慮法律的重點(diǎn)問(wèn)題。

最后一點(diǎn)就是反壟斷審查，這一點(diǎn)在之前大家并沒(méi)有太多的予以關(guān)注，主要是兩方面問(wèn)題：一方面《反壟斷法》是在去年才開(kāi)始實(shí)施，之前只有外資并購(gòu)的時(shí)候，才會(huì)有個(gè)反壟斷審查的要求，但是從《反壟斷法》開(kāi)始實(shí)施之后，不僅適用于境外投資者，同樣適用于境內(nèi)并購(gòu)，這個(gè)反壟斷集中審查，是我們國(guó)家法律集中性的要求。相關(guān)產(chǎn)業(yè)當(dāng)中，假設(shè)私募投資資金投了同樣的產(chǎn)業(yè)，有好幾個(gè)公司，這勢(shì)必就會(huì)涉及到審查的問(wèn)題，這一點(diǎn)希望大家在今后的投資各個(gè)當(dāng)中要考慮的問(wèn)題?；旧嫌幸粋€(gè)概念，就是在中國(guó)境內(nèi)市場(chǎng)營(yíng)業(yè)額、銷售額超過(guò)四個(gè)億的話，都符合集中申報(bào)的要求。

今天用比較短的時(shí)間給大家比較簡(jiǎn)單的介紹一下，在投資過(guò)程當(dāng)中所需要的一些法律問(wèn)題，如果有時(shí)間，下面進(jìn)一步做溝通和探討，謝謝大家。