本報記者 周芬棉

近日，景順長城和長城基金3名基金經(jīng)理，涉嫌“老鼠倉”被查，令“老鼠倉”這一業(yè)內(nèi)毒瘤再度成為公眾熱議話題。

據(jù)某財經(jīng)網(wǎng)站調(diào)查，截至10日有高達92.61%的人認為，基金老鼠倉是業(yè)內(nèi)普遍現(xiàn)象，有91.80%的人對被查出老鼠倉的基金公司不再信任。

同樣有數(shù)據(jù)顯示，目前我國開放式基金總戶數(shù)已高達1.68億戶，大約四分之一城鎮(zhèn)居民家庭參與了基金投資。

因此，因基金老鼠倉而受損的基民數(shù)以億計，但如此龐大的投資群體，維權(quán)卻異常艱難。專家認為，解決我國基民維權(quán)的制度缺陷已成基金業(yè)發(fā)展的重大課題，需要監(jiān)管層盡快提上議事日程。

基金老鼠倉絕非個例

深圳證監(jiān)局11月5日正式披露稱，今年8月底，深圳證監(jiān)局在沒有事先進行通知的情況下，兵分幾路，對轄區(qū)內(nèi)所有基金公司進行突擊檢查，帶走了可疑人員的電腦硬盤，使這些人來不及作任何處理。檢查結(jié)果發(fā)現(xiàn)，景順長城基金公司基金經(jīng)理涂強、長城基金公司基金經(jīng)理韓剛、劉海，涉嫌利用非公開信息買賣股票，涉嫌賬戶金額從幾十萬元至幾百萬元。

有業(yè)內(nèi)人士向記者分析說：“這只是深圳一地證監(jiān)局進行的突擊檢查，一次例行檢查就抓了三個，如果全國范圍內(nèi)各地證監(jiān)局同時進行突擊檢查，那么會抓住多少老鼠倉？”

基民李女士說：“誰還敢買基金啊，反正我以后是絕不會買了，有精力可研究研究自己炒股?！庇浾卟稍L的眾多基民均對再購買基金沒有興趣了，他們對基金經(jīng)理專家理財?shù)牡赖虏偈爻謶岩蓱B(tài)度。

有法律專家對記者說：“基金老鼠倉不徹底解決，基金難有發(fā)展；而解決這個問題的關(guān)鍵，既需要監(jiān)管層加強監(jiān)管，又需要基民積極維權(quán)?！?/p>

格式合同捆住基民手腳

某基金公司負責(zé)人告訴記者說：“開放式基金合同格式都差不多，在關(guān)于糾紛的解決時，均表示由中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會解決?！?/p>

正是這一紙格式合同，使基民維權(quán)難上加難。

去年4月份證監(jiān)會對上投摩根原基金經(jīng)理唐建作出行政處罰，認定唐建在擔(dān)任上投阿爾法基金經(jīng)理助理及研究員期間，利用職務(wù)便利，建老鼠倉非法獲利150余萬元。北京問天律師事務(wù)所律師張遠忠代理一位北京基民，向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提交仲裁，請求仲裁庭要求該基金托管人中國建設(shè)銀行向基金管理人行使追償責(zé)任。

張遠忠說：“按照證監(jiān)會的行政處罰以及基金投資管理法的規(guī)定，唐建的行為損害了基民的合法權(quán)益。中國建設(shè)銀行作為托管人，按照基金合同的規(guī)定，有義務(wù)對基金管理人的行為進行監(jiān)督，有義務(wù)保障基金財產(chǎn)不受損失?！?/p>

但對于這個眾所期待的基民維權(quán)第一例，等待了幾個月后的結(jié)果是，國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會采用簡易程序，認為中國建設(shè)銀行沒有追償義務(wù)，裁定駁回申請。

今年6月，南方基金違約不分紅遭到炮轟，張遠忠代理北京一位基民請求基金公司退回多收的管理費，根據(jù)該基民持有10萬份基金份額及2007年底每份可分配收益，總計約6萬元紅利，要求基金公司賠償該基民損失6萬元。

據(jù)張遠忠透露，目前還是采用簡易程序，他對獨任仲裁員申請了回避，現(xiàn)在還沒有下文。

他認為，即便是選擇仲裁方式解決糾紛，基于糾紛所涉及的非常復(fù)雜的法律關(guān)系，而且作為一項全新的法律糾紛，應(yīng)當(dāng)采用普通程序，而不是采用簡易程序由獨任仲裁員裁決。

“基民分散于全國各地，仲裁機構(gòu)也并非獨此一家，為何只選擇由中國國際貿(mào)易仲裁委員會裁決？”有業(yè)內(nèi)分析人士不客氣地說：“基民與基金公司相比，本來就屬于弱勢。再加上所有開放式基金的托管人基本上就是四大行，即中國工商銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行和農(nóng)業(yè)銀行，這些銀行的總部都在北京，基金糾紛選擇由設(shè)立在北京的國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會裁決，基民很難獲勝?！?/p>

解決糾紛司法途徑不應(yīng)缺位

“對于基金糾紛，為什么只能是仲裁？為什么仲裁地不能放在其他地方、選定其他的仲裁機構(gòu)裁決？為什么不能有司法解決糾紛的方式？仲裁需要雙方當(dāng)事人都同意，可格式合同卻使基民在購買基金時別無選擇。”某知名維權(quán)律師向記者分析說。

記者采訪的多位維權(quán)律師均表示：“基民作為一方當(dāng)事人，在自己權(quán)益受損時，有理由選擇司法途徑，請求法院追究相關(guān)當(dāng)事人的法律責(zé)任，而且法院的二審終審制，對基民維權(quán)來說更重要?，F(xiàn)在的格式合同，限定基金糾紛只能交由仲裁方式解決不妥。”

他們認為，基民作為一個龐大的利益群體，其維權(quán)的方式應(yīng)該多樣化，司法解決是不可缺少的途徑?，F(xiàn)在的問題是，作為監(jiān)管層要重視基民維權(quán)對基金業(yè)發(fā)展的重要性，支持幫助基民維權(quán)，對于現(xiàn)存的單一格式化合同應(yīng)進行修訂，增加司法解決糾紛的方式。同時，司法部門應(yīng)當(dāng)積極研究基金業(yè)方面的法律關(guān)系，監(jiān)管部門應(yīng)與司法部門聯(lián)手，出臺有關(guān)基金糾紛的司法解釋，為基民選擇司法途徑維權(quán)提供司法保障。

基金公司責(zé)任不應(yīng)被忽視

據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，在上投摩根唐建老鼠倉案件中，上投摩根對于市場傳言先是矢口否認，在證監(jiān)會作出行政處罰時則表示，唐建的行為“屬于個人行為”，公司已經(jīng)對其進行開除處理。同樣，南方基金公司的王黎敏也在被證監(jiān)會作出行政處罰后，被公司除名。而在今年融通基金的張野被發(fā)現(xiàn)大建老鼠倉之后，監(jiān)管部門在作出行政處罰時站出來為基金公司開脫，稱這是張野的“個人行為”。

“難道基金經(jīng)理建老鼠倉，板子只打在基金經(jīng)理身上，基金公司一點責(zé)任沒有？就不該向基民承擔(dān)法律責(zé)任？這次發(fā)現(xiàn)的幾起老鼠倉，作案之時就在基金公司內(nèi)部，基金公司有關(guān)負責(zé)人毫不知情？”有法學(xué)專家對此很不以為然。

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海對此進行了深入地研究。他認為，依據(jù)證券投資基金法第97條規(guī)定，基金管理人、基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員，違反本法規(guī)定，給基金財產(chǎn)或者基金投資者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。老鼠倉行為是損人利己的侵權(quán)行為，也是違背信托義務(wù)的背信行為。老鼠倉行為直接給基金投資者造成了有形和無形的財產(chǎn)損失。這種財產(chǎn)損失表現(xiàn)為被老鼠倉人員掠奪的投資利益。行為人要對受害基金投資者承擔(dān)賠償責(zé)任。同時，基金管理公司也應(yīng)就其失信雇員的行為承擔(dān)替代責(zé)任。

劉俊海向《法制日報》記者分析，基金投資者是與基金管理公司之間存在有償信托、營業(yè)信托關(guān)系的，而不是與基金公司的某個員工?；鸸芾砉緦癯袚?dān)民事責(zé)任的法理依據(jù)在于替代責(zé)任理論。這在證券投資基金法中有體現(xiàn)。該法第83條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人在履行各自職責(zé)的過程中，違反本法規(guī)定或者基金合同約定，給基金財產(chǎn)或者基金投資者造成損害的，應(yīng)當(dāng)分別對各自的行為依法承擔(dān)賠償責(zé)任；因共同行為給基金財產(chǎn)或者基金投資者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！蓖瑫r依據(jù)民法通則第43條規(guī)定，“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任”。

他認為，對于基金公司發(fā)生老鼠倉行為的，基民要求維權(quán)時，基金公司不能推脫責(zé)任。

張遠忠向記者分析說：“要真正維護基民合法權(quán)益，讓基金公司對老鼠倉行為承擔(dān)民事責(zé)任，最好的辦法就是，證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)對于發(fā)生老鼠倉基金公司發(fā)行新基金進行限定，規(guī)定其在一定時期內(nèi)不得發(fā)行新基金。有了這種規(guī)定，不信基金公司對此還會漠視，聽任員工建老鼠倉?！?/p>

基民作為一個龐大的利益群體，其維權(quán)的方式應(yīng)該多樣化，司法解決是不可缺少的途徑?，F(xiàn)在的問題是，作為監(jiān)管層要重視基民維權(quán)對基金業(yè)發(fā)展的重要性，支持幫助基民維權(quán)，對于現(xiàn)存的單一格式化合同應(yīng)進行修訂，增加司法解決糾紛的方式

開放式基金合同格式都差不多，在關(guān)于糾紛的解決時，均表示由中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會解決。正是這一紙格式合同，使基民維權(quán)難上加難。

作為一項全新的法律糾紛，應(yīng)當(dāng)采用普通程序，而不是采用簡易程序由獨任仲裁員裁決

要真正維護基民合法權(quán)益，讓基金公司對老鼠倉行為承擔(dān)民事責(zé)任，最好的辦法就是，證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)對于發(fā)生老鼠倉基金公司發(fā)行新基金進行限定，規(guī)定其在一定時期內(nèi)不得發(fā)行新基金，還要追究基金公司領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任

老鼠倉不徹底解決，基金難有發(fā)展；而解決這個問題的關(guān)鍵，既需要監(jiān)管層加強監(jiān)管，又需要基民積極維權(quán) 。