劉春彥

法條背書：治“鼠”有法可依

“老鼠倉”并不是法律術(shù)語，其通常與內(nèi)幕交易及操縱市場相聯(lián)系。基金業(yè)中一般是指基金從業(yè)人員利用自己在所管理基金中的特殊地位，獲取基金投資或個股研究等非公開信息，在基金建倉前，先用個人資金在低位買入該股票，待基金公有資金將股價拉升到高位后，率先賣出股票進而獲利的行為。

基金中的“老鼠倉”交易是一種嚴(yán)重的背信行為。由于基金投資者與基金管理人之間屬于信托關(guān)系，基金管理人及其基金從業(yè)人員對基金和基金份額持有人負(fù)有忠實義務(wù)，不得將自身利益置于基金財產(chǎn)和基金份額持有人的利益之上，更不得在執(zhí)行職務(wù)或辦理業(yè)務(wù)過程中利用所處地位或優(yōu)勢牟取私利。這在我國《信托法》第二十五條、第二十六條，《證券投資基金法》(以下簡稱“基金法”)第十八條都有明確規(guī)定。

此外，基金經(jīng)理的“老鼠倉”交易構(gòu)成了嚴(yán)重的利益沖突行為，即所謂的競業(yè)行為。我國《公司法》第一百四十九條第五款有相關(guān)規(guī)定

顯然“老鼠倉”交易使基金經(jīng)理與基金份額持有人形成了利益沖突，從競業(yè)禁止的角度上也是違法行為?！袄鲜髠}”行為違背了信托上的忠誠、謹(jǐn)勉義務(wù)，辜負(fù)了投資者對于基金管理人的信任，最終損害的是整個基金業(yè)的社會信譽，必須嚴(yán)懲。

但由于我國《證券法》第七十五條第一款將內(nèi)幕信息限定于上市公司，不包括基金等金融機構(gòu)的“經(jīng)營信息”，很長一段時間內(nèi)“老鼠倉”問題一直是法律空白，對其制裁也只能是沒收非法所得、罰款、市場禁入等行政處罰。但隨著2009年2月28日我國《刑法修正案(七)》的施行，“老鼠倉”交易有法可依。

根據(jù)新修訂的《刑法》第一百八十條第四款，金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，參照內(nèi)幕交易罪的規(guī)定。顯然這是出于保持原有制度穩(wěn)定性的需要，但至少從法律層面彌補了無法可依的空白。

他山之石：宜用嚴(yán)刑峻法

美國作為金融監(jiān)管體系最完善的國家之一，對“老鼠倉”交易的懲治也較為全面。

與我國不同的是，由于美國對“內(nèi)幕信息”和“內(nèi)幕人”的定義都非常廣泛，因此“老鼠倉”交易是被作為內(nèi)幕交易行為的一種進行規(guī)制的。目前美國有多部法律都對其進行了規(guī)定。

除了通過FBI等部門查處“老鼠倉”外，法律上還對“老鼠倉”交易規(guī)定了十分嚴(yán)格的法律責(zé)任。民事責(zé)任方面，受害者可以提起民事?lián)p害賠償訴訟，要求違法者返還所獲得非法之利益，同時對其損失進行賠償。而美國證券交易委員會金融監(jiān)管機構(gòu)也可對其進行行政處罰。刑事責(zé)任上，根據(jù)1988年《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》，對從事非法“內(nèi)幕交易”的自然人，可處以10年以下監(jiān)禁，或并處100萬美元以下的罰金；對非自然人，最高可處250萬美元以下的罰金。

除此之外，美國《證券交易法還規(guī)定，舉報非法“內(nèi)幕交易”者能夠獲得不超過行政罰款10%的獎金，以此鼓勵公眾對“老鼠倉”等內(nèi)幕交易的監(jiān)督?？梢姡绹趹椭巍袄鲜髠}”方面，最大限度地發(fā)揮了公眾的力量，同時對違法行為采取“嚴(yán)刑峻法”，從全方位規(guī)制“老鼠倉”等內(nèi)幕交易。

與美國相類似的，中國香港在確定“內(nèi)幕信息”時也采取了擴大解釋。

根據(jù)中國香港《證券(內(nèi)幕交易)條例》相關(guān)規(guī)定，“老鼠倉”所利用的基金買賣股票的投資信息及研究成果，顯然屬于香港法上的“內(nèi)幕信息”。

此外，2003年香港《證券與期貨條例》第270條至273條針對內(nèi)幕交易進行了詳細(xì)的規(guī)定。

香港除了通過證監(jiān)會查處內(nèi)幕交易外，還專門設(shè)立了“內(nèi)幕交易審裁處”和“市場失當(dāng)行為審裁處”。

內(nèi)幕交易審裁處，可應(yīng)財政司司長的要求，就一家上市公司中，曾發(fā)生或有可能曾發(fā)生涉及該公司并涉及公司的職員、經(jīng)理人或是持有一定股份的股東的交易(即內(nèi)幕交易)行為的案件展開審訊，并且就案件作出罰款、沒收違法所得、市場禁入等裁決。

市場失當(dāng)行為主要職責(zé)是審查裁決包括內(nèi)幕交易、虛假交易、操控價格、操縱證券市場、披露關(guān)于受禁交易的資料及披露虛假或具誤導(dǎo)性的資料以誘使進行證券及期貨合約交易等違法行為。除了審裁處的一系列處罰外，內(nèi)幕交易者還要面臨投資者的巨額賠償訴訟及最長10年監(jiān)禁或1000萬港元罰金的刑事制裁。

建言獻策：立體防懲“鼠患”

根據(jù)美國和中國香港的經(jīng)驗，中國內(nèi)地完全可以將內(nèi)幕交易與“老鼠倉”問題合二為一加以處理，這既解決司法成本，也利于公眾的理解。同時應(yīng)采取“多管齊下、疏堵結(jié)合”的方針，一方面為基金從業(yè)人員開辟正規(guī)的投資渠道及完善的備案審查制度，在滿足其投資需求的同時避免利益沖突。同時建立與基金業(yè)績更為緊密的薪酬激勵機制，使基金經(jīng)理與基金份額持有人的利益趨于一致。另一方面，監(jiān)管部門仍應(yīng)加大監(jiān)管力度，必要時可以參照香港設(shè)立專門機構(gòu)對市場失當(dāng)行為進行查處。

與此同時，通過法律形式對內(nèi)控失職的基金公司進行處罰，甚至要求其與“老鼠倉”交易行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，以此強化基金公司對內(nèi)部人員的監(jiān)管。根據(jù)美國和中國香港的經(jīng)驗，提高“老鼠倉”交易的違法成本是最有效的懲治措施，因此《刑法修正案(七)》所規(guī)定的最長10年有期徒刑的刑事責(zé)任，可以有效阻遏基金從業(yè)人員進行“老鼠倉”交易。但現(xiàn)在罪名的確認(rèn)和相關(guān)內(nèi)容還有不明晰之處，如“情節(jié)嚴(yán)重”的定義等問題亟待解決。

由于我國內(nèi)地證券市場的規(guī)模日益龐大，僅靠行政監(jiān)管是不夠的，另外考慮到監(jiān)管成本問題更是如此。除了可以通過獎金的方式引導(dǎo)全民監(jiān)督外，民事賠償訴訟是打擊“老鼠倉”最好的長效機制。只有用無數(shù)雙眼睛盯住有權(quán)之人，才能防患于未然，但由于目前高額的訴訟費用及舉證困難，“老鼠倉”及內(nèi)幕交易的民事訴訟舉步維艱。正像虛假陳述民事賠償訴訟在我國的進程一樣，只要有各方人士的共同努力和司法部門的積極配合，“老鼠倉”民事訴訟就可以真正得以制度化、常態(tài)化。

正如法律不能阻遏所有犯罪一樣，“老鼠倉”最后的根除最終是要靠整個社會誠信度和道德水平的提升。但這是一個循序漸進的過程，而法治化是其最有效的推動力。

(作者系同濟大學(xué)法學(xué)院副教授)