宋一欣

日前，深圳證監(jiān)局在其屬下的基金公司突擊現(xiàn)場(chǎng)檢查中，發(fā)現(xiàn)了不少基金經(jīng)理存在老鼠倉(cāng)行為，由此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)將對(duì)這些基金經(jīng)理進(jìn)行行政處罰，相關(guān)事宜已經(jīng)向社會(huì)通報(bào)。如果被查處的景順長(zhǎng)城基金經(jīng)理涂強(qiáng)、長(zhǎng)城基金經(jīng)理韓剛和劉海觸犯今年剛修訂的《刑法修正案(七)》的規(guī)定，將受到刑事制裁。在這種情況下，基民維權(quán)與民事賠償?shù)脑掝}又一次被提了起來(lái)。

根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋，基金投資者可以通過(guò)以下3個(gè)手段尋求權(quán)益保護(hù)。

一是類公司法救濟(jì)手段，根據(jù)《證券投資基金法》，主要體現(xiàn)為要求召開(kāi)基金份額持有人大會(huì)之訴、要求確認(rèn)基金份額持有人大會(huì)決議無(wú)效之訴、要求更換基金管理人或基金托管人之訴、要求轉(zhuǎn)換基金類型之訴、要求基金清算等，這一類案件實(shí)際上是共益權(quán)糾紛。

二是類證券法救濟(jì)手段，根據(jù)《證券投資基金法》、《信托法》、《仲裁法》與基金契約的約定，針對(duì)基金管理人、基金托管人在基金銷售、運(yùn)行、分配等方面存在的應(yīng)當(dāng)作為而不作為、應(yīng)當(dāng)不作為而作為的情況，要求予以權(quán)益救濟(jì)或賠償損失，由于基金契約的仲裁條款的約定，這中間既有共益權(quán)糾紛，也有私益權(quán)糾紛。

三是其他類型的救濟(jì)手段。根據(jù)《證券投資基金法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》等，基民可以提起因基金契約糾紛引起的仲裁裁決無(wú)效之訴，要求基金管理人或基金托管人破產(chǎn)之訴，基金管理人或基金托管人因管理不善提起的各種合同之訴或侵權(quán)之訴，這中間既有共益權(quán)糾紛，也有私益權(quán)糾紛。

在老鼠倉(cāng)引發(fā)的基民訴訟、仲裁案件中，主要表現(xiàn)為個(gè)體要求履行合同、或恢復(fù)原狀、或損害賠償之訴等，現(xiàn)有的案例有2008年基民因唐建老鼠倉(cāng)行為向中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)要求基金托管人建設(shè)銀行履行職責(zé)行使基金財(cái)產(chǎn)追索權(quán)仲裁案，但該案以基民敗訴而告終。

這類案件表面上是基民個(gè)體利益的私益權(quán)糾紛，實(shí)質(zhì)上是背后基風(fēng)全體利益的共益權(quán)糾紛。因?yàn)槲覈?guó)目前設(shè)立的所有類型的基金都是契約式基金，是基于信托原理形成的信托關(guān)系而建立，并非一般股東投資的委托關(guān)系，產(chǎn)生的糾紛是共益權(quán)糾紛，而非私益權(quán)糾紛，所以，討論基民維權(quán)必須在這個(gè)語(yǔ)境下進(jìn)行討論，必須按照《信托法》與《證券投資基金法》的規(guī)定辦事。

簡(jiǎn)而言之，發(fā)生老鼠倉(cāng)行為后，首先應(yīng)當(dāng)由基金管理人追索違法者給全體基民造成損害，將獲得的款項(xiàng)投入基金的資金池中，讓全體基民受益；如果基金管理人不作為，基金托管人應(yīng)當(dāng)代位行使職權(quán)；如果基金管理人和基金托管人都不行使職權(quán)，則應(yīng)當(dāng)由某些基民代表全體基民代位行使職權(quán)，實(shí)施共益權(quán)訴訟或仲裁。

從法理上來(lái)說(shuō)，這種歸入權(quán)制度，要求基金管理人必須對(duì)基金財(cái)產(chǎn)構(gòu)成侵害的第三方行使追償?shù)呢?zé)任，在基金管理人不作為時(shí)，基金托管人代表基金可代位追償，在基金托管人不作為時(shí)，則由基金持有人再代位行使歸入權(quán)。雖然在《信托法》與《證券投資基金法》中沒(méi)有明確規(guī)定行使歸入權(quán)的主體，但對(duì)歸入權(quán)倒是有規(guī)定?！缎磐蟹ā返?6條規(guī)定受托人“利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財(cái)產(chǎn)”，《證券投資基金法》第90條規(guī)定,基金管理人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)取得的財(cái)產(chǎn)與收益，歸入基金財(cái)產(chǎn)。

上述這些規(guī)定同《證券法》中關(guān)于上市公司高管人員發(fā)生短線交易時(shí)，公司有權(quán)行使歸入權(quán)是一致的，也同《公司法》中的股東代表訴訟制度是一致的，即當(dāng)公司利益受損失時(shí)，公司董事會(huì)怠于行使職權(quán)，符合條件的股東可以代表公司及其股東代表訴訟，其獲得的利益歸入公司，只不過(guò)《信托法》與《證券投資基金法》對(duì)行使歸入權(quán)的主體表達(dá)得比較含糊。這也是目前基民訴訟或仲裁不能勝訴并走入誤區(qū)的原因，究其根本，一般人都將信托關(guān)系當(dāng)作委托關(guān)系，將基民當(dāng)作股民，將共益權(quán)糾紛當(dāng)作私益權(quán)糾紛，將代位行使訴訟權(quán)利當(dāng)作直接行使訴訟權(quán)利。

對(duì)此，在今后修訂《信托法》與《證券投資基金法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確基金財(cái)產(chǎn)歸入權(quán)的主體，當(dāng)基金管理人工作人員違反信托義務(wù)并給基金持有人造成損失的，基金托管人在基金管理人怠于行使歸入權(quán)時(shí)，有義務(wù)代位行使歸入權(quán)，當(dāng)基金管理人、基金托管人都怠于行使歸入權(quán)時(shí)，基金持有人可通過(guò)民事訴訟或仲裁代為行使歸入權(quán)，或可通過(guò)民事訴訟強(qiáng)制要求基金管理人、基金托管人履行，并將所獲得的收益放入基金財(cái)產(chǎn)的資金池中，歸全體基民所有。

(作者系上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所合伙人)