于海濤

基金“老鼠倉”監(jiān)管持續(xù)升級(jí)。

11月17日，證監(jiān)會(huì)有關(guān)部門負(fù)責(zé)人回答本報(bào)記者稱，2007年提出的防控老鼠倉行為的一些措施，目前看來是“管用”的。

他表示，證監(jiān)會(huì)對(duì)基金監(jiān)管的信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)集中、集合和數(shù)據(jù)處理能力有很大提高，同時(shí)按照職能分工，派出機(jī)構(gòu)在做更多的現(xiàn)場工作，并不斷完善。

至于目前仍在調(diào)查過程中的三起老鼠倉，該人士表示，由于各部門有“防火墻”，并不清楚具體進(jìn)展，但如果最終結(jié)果查實(shí)確有問題，肯定會(huì)根據(jù)事實(shí)及適用法律追究其相關(guān)責(zé)任。

我國《刑法修正案(七)》(下稱《刑七》)雖有對(duì)“老鼠倉”的規(guī)定，但相關(guān)司法解釋尚未出臺(tái)。也就是說，老鼠倉行為是行為罪還是數(shù)額罪，如何界定“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”，尚存疑問。

監(jiān)管體系顯效

實(shí)際上，近幾年防控并打擊老鼠倉行為一直是監(jiān)管工作重點(diǎn)之一。

2007年9月，前述有關(guān)部門負(fù)責(zé)人接受《中國政府網(wǎng)》采訪時(shí)明確提出，將采用四項(xiàng)措施防范基金老鼠倉行為——提高基金管理公司治理水平；完善基金管理公司內(nèi)部控制；通過完善交易所監(jiān)控功能和監(jiān)督托管人履行共同受托人義務(wù)，不斷完善異常交易監(jiān)控體系，力爭做到對(duì)違規(guī)行為及時(shí)發(fā)現(xiàn)、及時(shí)制止、及時(shí)查處；完善《證券投資基金內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》，以及違反誠信義務(wù)的行為指引，與相關(guān)部門密切配合，加強(qiáng)對(duì)基金從業(yè)人員內(nèi)幕交易以及背信行為的監(jiān)管力度。

目前來看，上述四方面都在推進(jìn)。

針對(duì)今年頻頻曝出的基金老鼠倉問題，前述負(fù)責(zé)人明確表示，上述措施還是“管用”的。

“現(xiàn)在做的更進(jìn)一步，證監(jiān)會(huì)對(duì)基金監(jiān)管的信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)集中、集合和數(shù)據(jù)處理能力有很大提高，包括派出機(jī)構(gòu)(職能明確和加強(qiáng))，(按照)職能分工，證監(jiān)會(huì)機(jī)關(guān)更多是在進(jìn)行非現(xiàn)場工作，更多現(xiàn)場工作是由派出機(jī)構(gòu)做，目前在不斷完善?！鼻笆鲐?fù)責(zé)人稱。

記者獲悉，《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見》對(duì)相關(guān)人員上交手機(jī)、監(jiān)控MSN等通訊設(shè)備的規(guī)定，此前有部分基金公司并未嚴(yán)格執(zhí)行。

對(duì)此，該負(fù)責(zé)人表示，關(guān)于上交手機(jī)等方面的規(guī)定是基金成立伊始就執(zhí)行的，現(xiàn)在是重申并強(qiáng)化，如所有人員上班時(shí)在前臺(tái)要上交手機(jī)，并鎖于格子中，所有人電話都進(jìn)行錄音并保留，“各地證監(jiān)局在嚴(yán)格規(guī)范此類行為”。

“特別是最近出現(xiàn)一些現(xiàn)象后，最近各地證監(jiān)局有一系列研討，對(duì)如何明確(如何規(guī)范)這些東西都做了很多規(guī)定，比如上海推行一些經(jīng)驗(yàn)之舉，手機(jī)格子放在醒目柜子上，透明的，哪一個(gè)格子上有沒有手機(jī)，公司老總檢查時(shí)一目了然，有助于進(jìn)一步落實(shí)相關(guān)政策?！鼻笆鲐?fù)責(zé)人說。

如何追究刑責(zé)存疑

針對(duì)此前深圳證監(jiān)局通報(bào)的三起基金“老鼠倉”，前述負(fù)責(zé)人表示，“根據(jù)深圳局的通報(bào)，現(xiàn)在還在調(diào)查過程中，結(jié)果我還不知道?！?/p>

同時(shí)他表示，證監(jiān)會(huì)各業(yè)務(wù)部門以及派出機(jī)構(gòu)之間是有防火墻的，調(diào)查過程業(yè)務(wù)部門不能直接介入，因此并不知道具體進(jìn)展。

“基金部和深圳局在日常檢查發(fā)現(xiàn)的線索，都移送證監(jiān)會(huì)稽查部門，(根據(jù))查審分離(機(jī)制)，還有處罰委?！鼻笆鲐?fù)責(zé)人表示，證監(jiān)會(huì)將根據(jù)調(diào)查結(jié)果，對(duì)事實(shí)和適用法律進(jìn)行判斷，“這幾個(gè)人將受什么懲處，現(xiàn)在還不好說”。

目前，對(duì)此類違法行為的適用法律是《刑七》，明確將此類行為升至刑事層面，即“情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金?！?/p>

但《刑七》并未明確如何界定老鼠倉行為的情節(jié)嚴(yán)重程度，即何為“情節(jié)嚴(yán)重的”，何為“情節(jié)特別嚴(yán)重的”。

“如果確定有老鼠倉行為，就肯定要被追究刑事責(zé)任的，先有行為，后判斷數(shù)額。至于情節(jié)嚴(yán)重程度，要公安部門來認(rèn)定?！鄙虾Ｐ峦勥_(dá)律師事務(wù)所合伙人宋一欣表示。

實(shí)際上，《刑七》出臺(tái)后，包括證監(jiān)會(huì)在內(nèi)的相關(guān)部門就在致力推動(dòng)相關(guān)司法解釋的出臺(tái)，其中包括對(duì)老鼠倉行為及量刑的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)幕交易和操縱市場行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等。

但截至目前，相關(guān)司法解釋尚未出臺(tái)。因此，即便涂強(qiáng)、韓剛、劉海等三人的老鼠倉行為查實(shí)，如何追究其刑事責(zé)任及量刑還存在疑問。

根據(jù)深圳證監(jiān)局的通報(bào)，三人“涉嫌利用非公開信息買賣股票，涉嫌賬戶金額從數(shù)十萬元至數(shù)百萬元不等”。宋一欣認(rèn)為，按此前的《經(jīng)濟(jì)犯罪追溯標(biāo)準(zhǔn)》，如果查實(shí)，“肯定要被追究刑事責(zé)任的”。

對(duì)于投資者是否可以進(jìn)行民事訴訟索賠損失，宋一欣表示，投資者個(gè)人維權(quán)進(jìn)行民事訴訟不太容易實(shí)現(xiàn)。

現(xiàn)實(shí)案例是，唐建老鼠倉行為曝出后，基民2008年向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)要求基金托管人建設(shè)銀行履行職責(zé)，行使基金財(cái)產(chǎn)追索權(quán)進(jìn)行仲裁，結(jié)果以基民敗訴告終。

“比較可行的做法是，首先應(yīng)當(dāng)由基金管理人追索違法者給全體基民造成損害，將獲得的款項(xiàng)投入基金的資金池中，讓全體基民受益；如果基金管理人不作為，基金托管人應(yīng)當(dāng)代位行使職權(quán)；如果基金管理人和基金托管人都不行使職權(quán)，則應(yīng)當(dāng)由某些基民代表全體基民代位行使職權(quán)，實(shí)施共益權(quán)訴訟或仲裁?！彼我恍勒f。