賈肖明

繼上投摩根原基金經(jīng)理唐建、南方基金原基金經(jīng)理王黎敏等人之后，近期深圳兩家基金公司3名基金經(jīng)理在檢查中也爆出老鼠倉(cāng)嫌疑。一時(shí)之間，“老鼠倉(cāng)”不僅成為整個(gè)證券行業(yè)而且一躍成為全社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)話題。

在唐建和王黎敏等之后，民眾的關(guān)注點(diǎn)在于對(duì)“老鼠倉(cāng)”涉案人員的處罰過(guò)輕，沒(méi)有刑事責(zé)任。隨后，《刑法修正案(七)》將“老鼠倉(cāng)”行為規(guī)定為犯罪，罪名補(bǔ)充規(guī)定(四)將該罪確定為利用未公開(kāi)信息交易罪，最高可處10年以上有期徒刑，使得“老鼠”們除了被罰錢(qián)，還有獲刑的可能，威懾力度得以加強(qiáng)。

但馬克思有一句名言:“如果有100%的利潤(rùn)，資本家們會(huì)鋌而走險(xiǎn)；如果有200%的利潤(rùn)，資本家們會(huì)藐視法律；如果有300%的利潤(rùn)，那么資本家們便會(huì)踐踏世間的一切”。而面對(duì)利用內(nèi)幕交易非法獲取數(shù)倍甚至幾十倍超額收益的誘惑，法律的威懾力顯然難以杜絕這一現(xiàn)象的發(fā)生?？梢宰糇C的是，在本次深圳和上海等地的檢查中，發(fā)現(xiàn)“老鼠倉(cāng)”的現(xiàn)象依然較為嚴(yán)重。

信心是證券市場(chǎng)的長(zhǎng)期發(fā)展基石，“老鼠倉(cāng)”必須要嚴(yán)打，但是為何屢禁不止?除了人性的貪婪之外，筆者認(rèn)為在打擊“老鼠”的時(shí)候，對(duì)“老鼠窩”的整治力度不足，也是另外一個(gè)關(guān)鍵因素。監(jiān)管層曾表態(tài)，對(duì)出現(xiàn)問(wèn)題的公司，不僅要嚴(yán)厲懲處當(dāng)事人，而且要實(shí)行“連坐”，追究公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理等主要領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任，對(duì)公司也要給予相應(yīng)處罰。但從目前的跡象來(lái)看，這一機(jī)制并未充分發(fā)揮效應(yīng)，基金公司也并未給出足夠的誠(chéng)意來(lái)檢討錯(cuò)誤。

“老鼠倉(cāng)”事件爆發(fā)后，基金公司都站出來(lái)紛紛推脫責(zé)任。但公司沒(méi)有關(guān)系嗎?作為基金管理人，內(nèi)部人員的“老鼠倉(cāng)”行為損害了基民的利益，起碼有失察之責(zé)。證監(jiān)會(huì)在“捕鼠”之后，對(duì)基金公司卻沒(méi)有任何的重罰，那樣一來(lái)基金公司自然也就沒(méi)有自檢和補(bǔ)缺的動(dòng)力。目前，上投摩根等曾發(fā)生過(guò)“老鼠倉(cāng)”的公司，也未曾向公眾正式道歉，顯然并沒(méi)有足夠的誠(chéng)意去面對(duì)問(wèn)題。

基金經(jīng)理爆出“老鼠倉(cāng)”，基金公司應(yīng)該承擔(dān)怎樣的責(zé)任?近期，北京問(wèn)天律師事務(wù)所張遠(yuǎn)忠律師向證監(jiān)會(huì)寄出了自己的建議書(shū)，請(qǐng)求證監(jiān)會(huì)責(zé)令上投摩根富林明基金管理公司退回“老鼠倉(cāng)”基金收取的3億元管理費(fèi)。張遠(yuǎn)忠律師拿出的法理基礎(chǔ)有二:第一，按照《基金法》，當(dāng)基金財(cái)產(chǎn)受到損害以后，基金管理人應(yīng)當(dāng)采取包括但不限于訴訟在內(nèi)的方式追回基金財(cái)產(chǎn)的損失。但作為基金管理人的上投摩根公司至今也沒(méi)有追回唐建對(duì)上投成長(zhǎng)基金的損失，顯然違背了自身的管理職責(zé)；第二，中國(guó)的基金業(yè)都是信托制，而根據(jù)我國(guó)《信托法》第36條，受托人處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失的，在未恢復(fù)信托財(cái)產(chǎn)的原狀或者未予賠償前，不得請(qǐng)求給付報(bào)酬。

而據(jù)張遠(yuǎn)忠告知，目前監(jiān)管部門(mén)和上投摩根基金對(duì)此都沒(méi)有任何回應(yīng)。筆者從基金業(yè)和法律業(yè)其他人士處了解到的情況是，這一訴求從法律上具有合理性，但是沒(méi)有先例，操作起來(lái)難度很大。但筆者認(rèn)為，具有法理基礎(chǔ)的訴求，不能以操作難度大就將其拒之門(mén)外。在通過(guò)修法加大威懾“老鼠”力度的同時(shí)，不能放松對(duì)“老鼠窩”的清理，只有采取足夠的懲罰力度，讓基金公司切實(shí)從制度和環(huán)境上去防患于未然。從操作層面看，要求發(fā)生老鼠倉(cāng)事件的基金公司退還管理費(fèi)的確有一定難度，但是以明文公布暫停新發(fā)產(chǎn)品資格等手段予以懲戒，是可以討論的。