上海天銘律師事務(wù)所 陳 榮 律師

近日，全國人大代表、中國證監(jiān)會上市部副主任歐陽澤華在談到內(nèi)幕交易問題時表示，為有效改變現(xiàn)有內(nèi)幕交易監(jiān)管的困難局面，建議將現(xiàn)行查處內(nèi)幕交易由控方舉證的要求改為由辯方舉證。

筆者認為，如果上述建議能夠?qū)崿F(xiàn)，將是我國證券市場監(jiān)管及查處工作中舉證制度的一項重大改革，困擾已久的內(nèi)幕交易查處難問題，將在一定程度上得到有效解決。

查處難問題亟待解決

主持人：近日，全國人大代表、中國證監(jiān)會上市部副主任歐陽澤華在談到內(nèi)幕交易問題時表示，為有效改變現(xiàn)有內(nèi)幕交易監(jiān)管的困難局面，建議將現(xiàn)行查處內(nèi)幕交易由控方舉證的要求改為由辯方舉證。眾所周知，內(nèi)幕交易案中，一直存在查處難的問題。如果上述建議能夠?qū)崿F(xiàn)，將給現(xiàn)行的法律制度帶來哪些改變？為此，我們特邀上海天銘律師事務(wù)所陳榮律師，介紹有關(guān)內(nèi)幕交易的法律規(guī)定。

陳 榮律師：內(nèi)蒙交易是指知悉證券交易內(nèi)部信息的上市公司、證券交易內(nèi)部金融等機構(gòu)擔(dān)任董事、監(jiān)事等高管人員及其他有關(guān)人員，利用職務(wù)、職業(yè)便利或利用信息、資金優(yōu)勢在涉及證券發(fā)行、交易或其它對證券交易價格有重大影響的信息未公開前，買入或賣出該證券或者泄露消息，或者建議他人買賣該證券，牟取非法利益的行為。內(nèi)幕交易行為嚴(yán)重損害了廣大投資者利益，擾亂了證券市場正常秩序。俗稱的“老鼠倉”行為。就是基金公司專業(yè)人員進行內(nèi)幕交易的典型違法行為。

我國法律對內(nèi)幕交易作了一系列的禁止性規(guī)定?！蹲C券法》第76條規(guī)定，“證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他組織收購上市公司的股份，本法另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

《內(nèi)幕交易認定辦法》根據(jù)市場的具體情況，對內(nèi)幕人的認定范圍進行了劃分，補充了內(nèi)幕人、內(nèi)幕信息的范圍，同時，辦法對當(dāng)然內(nèi)幕人、法定內(nèi)幕人、規(guī)定內(nèi)幕人和其他途徑獲取內(nèi)幕信息者的舉證責(zé)任進行了合理劃分，制定了內(nèi)幕交易的認定標(biāo)準(zhǔn)。

刑法修正案(七)及刑法第180條規(guī)定，內(nèi)幕人員“在涉及證券的發(fā)行，證券的期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的行為”，予以最高十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金的刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)。

雖然有上述法律規(guī)定，但由于利益驅(qū)動，內(nèi)幕交易案件仍呈上升趨勢。且由于交易更為隱蔽，此類案件呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢。原上投摩根基金管理公司成長先鋒基金經(jīng)理唐建，借用直系親屬及第三方的證券賬戶買賣股票牟利，受到中國證監(jiān)會予以終身市場禁入，沒收全部非法所得并處以罰款的行政處罰。但更多的“唐建，仍然沒有現(xiàn)身。對于上述嚴(yán)重擾亂市場秩序，損害廣大投資者利益的違規(guī)行為，必須依法嚴(yán)厲查處，而內(nèi)幕交易案件查處難是亟待解決的問題。

辯方舉證的積極意義

問：雖然證券內(nèi)幕交易有了認定依據(jù)和處罰標(biāo)準(zhǔn)，但常常由于調(diào)查取證困難而無法深入細究，導(dǎo)致許多問題不了了之，從而嚴(yán)重影響證券市場的公信力和法律的威懾力。您覺得，由控方舉證的要求改為由辯方舉證，會對內(nèi)幕交易的查處起到哪些積極作用？

陳 榮律師：我國法律對舉證責(zé)任的分配，除法律有特殊規(guī)定外，有一個普遍適用的基本原則，即“誰主張，誰舉證”。因此，無論是民事、刑事還是行政案件，無論是在案件訴訟或者責(zé)任認定時，控方或者原告都承擔(dān)著重要的舉證責(zé)任，而能否充分完成舉證責(zé)任，直接關(guān)系到案件定性和責(zé)任認定以及最終處理結(jié)果。

從證券市場的實踐看，在查處證券內(nèi)幕交易時，由于內(nèi)幕人員、內(nèi)幕信息和內(nèi)幕行為的隱密性，查處難度非常之大。證券投資基金公司、證券公司等證券金融機構(gòu)的從業(yè)人員利用其因職務(wù)便利，知悉法定信息以外的其他未公開的經(jīng)營信息，從事相關(guān)的違法交易活動，牟取非法利益的情況并不鮮見。有的甚至已經(jīng)引起投資者嚴(yán)重質(zhì)疑，但查處卻始終很難，主要原因就在于調(diào)查取證非常困難。有些案件線索的出現(xiàn)，僅僅是因為家庭內(nèi)部人員發(fā)生糾紛進行舉報的“窩里斗”而案發(fā)，或者因為其他案件順藤摸瓜而暴露。由此，控方舉證責(zé)任的分配，導(dǎo)致內(nèi)幕交易違法行為的調(diào)查處理停滯不前。

如果能夠?qū)嵭修q方舉證的證據(jù)分配責(zé)任規(guī)定，即在查處證券內(nèi)幕交易時，內(nèi)幕人員等相關(guān)人員有義務(wù)對其行為的合法性作出合理解釋并作出相應(yīng)舉證，即給以充分的自我辯解和辯護的權(quán)利，使其能夠自證清白。否則將對其作出不利的事實認定和處罰，這將在相當(dāng)程度上改變內(nèi)幕交易查處難的現(xiàn)狀。

筆者認為，鑒于內(nèi)幕交易屬于特殊侵權(quán)行為，辯方舉證的建議具有一定法律依據(jù)，符合最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條“人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則。綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”的規(guī)定，也符合在特定情況下，實行“舉證責(zé)任倒置”的舉證責(zé)任分配原則。同時，如果實行辯方舉證，考慮到實施的法律依據(jù)和實際的可操作性，最高人民法院應(yīng)當(dāng)出具相關(guān)的司法解釋予以具體規(guī)定。

我們相信，內(nèi)幕交易辯方舉證制度的建立，將產(chǎn)生重要的意義。首先，有利于對內(nèi)幕交易行為產(chǎn)生較大的威懾作用，更好地規(guī)范內(nèi)幕人員的行為，打擊證券違規(guī)行為；其次，有利于鼓舞投資者的信心，并促進內(nèi)幕交易證券民事賠償制度的建立，更好地維護投資者的合法權(quán)益；第三，有利于促進證券市場法制建設(shè)，強化監(jiān)管力度，提高證券市場的公信力，保證證券市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。