中國(guó)《反壟斷法》的權(quán)力配置和行使方式，并不是法律式的，而更多是行政的或者政治的執(zhí)行方式，更多地將反壟斷作為一種規(guī)制政策而不是經(jīng)濟(jì)法，最終造成了《反壟斷法》執(zhí)行效果不佳

天則經(jīng)濟(jì)研究所

被譽(yù)為“經(jīng)濟(jì)憲法”的《反壟斷法》，于2008年8月1日實(shí)施，但頒行兩年間卻受到難以執(zhí)行的爭(zhēng)議。由于其受制于更強(qiáng)的公共政策乃至政治決策的影響，從“紙面上的法”到難行動(dòng)中的法”之間的脫節(jié)更是有過(guò)之而無(wú)不及。例如媒體在《反壟斷法》實(shí)施一年時(shí)的盤點(diǎn)，“沒(méi)有一起成功的、依據(jù)該法維護(hù)消費(fèi)者利益的案例”。有消費(fèi)者以《反壟斷法》為武器，向石油電力價(jià)格、電信資費(fèi)、火車票價(jià)格、火車票退票手續(xù)費(fèi)、機(jī)場(chǎng)建設(shè)費(fèi)等事涉壟斷的定價(jià)、規(guī)定發(fā)難，卻屢遭敗績(jī)。

實(shí)際上，這是從《反壟斷法》在法院系統(tǒng)內(nèi)執(zhí)行的視角做出的批評(píng)，而作為《反壟斷法》的行政執(zhí)法主體的工商局系統(tǒng)和商務(wù)部，其實(shí)在2009年共查處公用企業(yè)和其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者限制競(jìng)爭(zhēng)以及濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)案件648件；商務(wù)部則共受理了140多件并購(gòu)審查案例。

毫無(wú)疑問(wèn)，執(zhí)行狀況不如人意并且主要案件幾乎都由行政執(zhí)法主體完成，使得《反壟斷法》被推上了社會(huì)評(píng)論的風(fēng)頭浪尖，那么這種狀況究竟是如何造成的？這需要回到《反壟斷法》立法模式與實(shí)踐中的行政邏輯的分析之中。

誰(shuí)來(lái)執(zhí)法？

《反壟斷法》的執(zhí)行可以動(dòng)用公共和私人兩種資源，由此形成公共執(zhí)行(public enforcement)和私人執(zhí)行(private enforcement)兩種執(zhí)行方式。公共執(zhí)行是指反壟斷主管機(jī)關(guān)以公共利益代表者的身份通過(guò)行使公權(quán)力來(lái)執(zhí)行《反壟斷法》；私人執(zhí)行則是指那些自身利益受到反競(jìng)爭(zhēng)行為影響的法人或自然人通過(guò)向法院提起民事訴訟或通過(guò)仲裁等方式來(lái)執(zhí)行《反壟斷法》

私人執(zhí)行與公共執(zhí)行并列的模式在國(guó)際上廣為采用，一般認(rèn)為美國(guó)即是采用了反壟斷執(zhí)行的二元執(zhí)行體制。如果從單純的案件數(shù)量上來(lái)衡量的話，其私人執(zhí)行比公共執(zhí)行更為重要。歐盟競(jìng)爭(zhēng)法的執(zhí)行體制也正從集中的、管制者處于支配地位的體制(即一元執(zhí)行體制)向分權(quán)的、私人執(zhí)行體制(即二元執(zhí)行體制)轉(zhuǎn)變。

中國(guó)《反壟斷法》制定期間主要學(xué)習(xí)的是歐盟模式，采用了歐盟的行政主導(dǎo)的執(zhí)法模式，因此在設(shè)計(jì)時(shí)“重行政、輕司法”。其執(zhí)行架構(gòu)可以描述為兩個(gè)系統(tǒng)分別執(zhí)行，即行政執(zhí)法與司法訴訟。

行政執(zhí)法包括雙重架構(gòu)：國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)作為組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)機(jī)構(gòu)，協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作；《反壟斷法》授權(quán)國(guó)務(wù)院規(guī)定具體的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。根據(jù)國(guó)務(wù)院規(guī)定，應(yīng)由國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、商務(wù)部三部門按職責(zé)分工負(fù)責(zé)反壟斷行政執(zhí)法工作；國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)負(fù)責(zé)有關(guān)協(xié)調(diào)工作。

按照國(guó)務(wù)院三定方案，國(guó)家工商行政管理總局負(fù)責(zé)：除價(jià)格卡特爾(即價(jià)格壟斷協(xié)議)的大部分壟斷協(xié)議的禁止和查處工作，除價(jià)格壟斷行為之外的大部分濫用市場(chǎng)支配地位行為的禁止和查處工作，濫用行政權(quán)力排除限制競(jìng)爭(zhēng)行為的有關(guān)執(zhí)法工作；

國(guó)家發(fā)展與改革委員會(huì)負(fù)責(zé)：依法查處價(jià)格違法行為和價(jià)格壟斷行為；商務(wù)部負(fù)責(zé)：依法對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中行為進(jìn)行反壟斷審查，指導(dǎo)企業(yè)在國(guó)外的反壟斷應(yīng)訴工作，開(kāi)展多、雙邊競(jìng)爭(zhēng)政策交流與合作。

不過(guò)，國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)與國(guó)家工商行政管理總局的分工尚不明晰。比如，價(jià)格卡特爾，即價(jià)格壟斷協(xié)議，即是毫無(wú)爭(zhēng)議的價(jià)格壟斷行為?？墒?，不正當(dāng)賤賣，即無(wú)正當(dāng)理由以低于成本價(jià)格銷售產(chǎn)品，其行為本身涉及價(jià)格，是否屬于價(jià)格壟斷行為？在《反壟斷法》頒布實(shí)施之前，它是被列入不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的。再如，串通投標(biāo)，涉及抬高標(biāo)價(jià)和壓低標(biāo)價(jià)及投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)問(wèn)題，是壟斷協(xié)議的一種，但其是否屬于價(jià)格壟斷行為呢？根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，應(yīng)屬于工商行政管理部門規(guī)制的范圍。

而司法訴訟則主要分為兩類：一類是具有利害關(guān)系的當(dāng)事人提起的反壟斷民事訴訟，另一類屬于對(duì)上述機(jī)構(gòu)的行政訴訟。可見(jiàn)，《反壟斷法》的執(zhí)行如同我國(guó)眾多的市場(chǎng)監(jiān)管法一樣，采取了民事訴訟的法院訴訟與行政執(zhí)法并行，而行政執(zhí)法則采用了三家并立，反壟斷委員會(huì)居中協(xié)調(diào)的模式。

但是，目前的《反壟斷法》立法機(jī)關(guān)和學(xué)者關(guān)心的重點(diǎn)主要是公共執(zhí)行問(wèn)題，而對(duì)于私人執(zhí)行問(wèn)題僅涉及損害賠償一個(gè)條款，操作性不強(qiáng)，力度不夠，同時(shí)相關(guān)理論研究還沒(méi)有展開(kāi)。

如何執(zhí)法

雖然，私人執(zhí)行和公共執(zhí)行的優(yōu)劣在理論界尚沒(méi)有完全的定論，但是至少?gòu)牧⒎Ｊ椒矫嬲f(shuō)明，由于我國(guó)《反壟斷法》在設(shè)計(jì)時(shí)“重行政、輕司法”的立法模式造成了《反壟斷法》司法訴訟較少，而主要依靠行政執(zhí)行的境況。

而《反壟斷法》執(zhí)行狀況為社會(huì)普遍不滿意的原因，不能僅僅認(rèn)為只源于這一立法模式——如果廣泛由行政執(zhí)行的《反壟斷法》能夠得到一個(gè)很好的社會(huì)效果，那么國(guó)外都更多采用私人執(zhí)行并不能成為一個(gè)很好的理由。

行政執(zhí)法之所以被社會(huì)媒體所忽視，就在于其與一般理解的審案具有的理性化程度不同。司法訴訟過(guò)程更多被認(rèn)為是一個(gè)當(dāng)事人雙方通過(guò)訴諸法律、理性辯論，而法院在雙方辯論的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律解釋方法與法律思維將其判決理性化的過(guò)程。但是行政執(zhí)法中，行政機(jī)關(guān)既是原告也是審判人員，并且更多是積極主動(dòng)地參與到整個(gè)案件之中，因此可能缺乏一個(gè)理性化的過(guò)程，即因?yàn)槠渥杂刹昧繖?quán)而“破壞了公正”。對(duì)這種自由裁量的限制方法，可以分為兩類：自身的理性，即無(wú)論是規(guī)則、原則還是程序控制；外部理性，即主要是通過(guò)司法審查，將法院的理性傳遞給行政機(jī)關(guān)。但是可以看到的是，目前在《反壟斷法》行政執(zhí)法中，無(wú)論是自身理性化還是外部理性化所做的努力都并不讓人滿意。

在反壟斷執(zhí)法的自身理性化過(guò)程中，決定匯源并購(gòu)案的商務(wù)部無(wú)疑為此提供了一個(gè)樣本。從匯源并購(gòu)案中的商務(wù)部行為可以分析到，對(duì)某個(gè)公司的行為帶有主觀猜測(cè)性的裁決，使得《反壟斷法》的實(shí)施帶有更多的“政治”的和“行政”的色彩，而遠(yuǎn)離“法律”應(yīng)有的理性。

在自身理性化失敗的情況下，司法審查或者說(shuō)行政訴訟就是《反壟斷法》執(zhí)法的關(guān)鍵了。問(wèn)題是由哪一級(jí)法院對(duì)原告向國(guó)家執(zhí)法機(jī)構(gòu)提起行政訴訟的案件進(jìn)行司法審理。因?yàn)橹袊?guó)沒(méi)有中央法院系統(tǒng)，根據(jù)行政訴訟法屬地管轄的規(guī)定，過(guò)去一直是北京市高、中級(jí)法院承擔(dān)著國(guó)務(wù)院部委涉訴行政案件的審理工作。也就是說(shuō)，類似的問(wèn)題，以往的做法是由北京市中級(jí)法院為一審法院，北京市高級(jí)法院為二審法院。但是，由地方法院審理中央政府為被告案件的依據(jù)何在？

更重要的問(wèn)題在于，這種行政訴訟是否能夠完成《反壟斷法》執(zhí)行執(zhí)法的理性化。在中國(guó)行政訴訟之中，法院經(jīng)過(guò)審理可以做出的判決主要是程序性的，即主要是對(duì)行政授權(quán)過(guò)程本身的審查，而對(duì)于行政行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，卻怠于審理。

這一方面是由于法院在審理過(guò)程中，最終的選擇往往是判決撤銷或者部分撤銷并判決被告重新做出具體行政行為，而只有在“顯失公正”的情況下，才可以判決變更。其次，在體制下，行政力量遠(yuǎn)大于法院，法院出于自保心態(tài)也不愿意介入到具體行為的審理之中，尤其如在《反壟斷法》執(zhí)法的行政訴訟之中，以地方法院對(duì)中央部委的行政行為進(jìn)行司法審查更為困難。

這樣，行政訴訟中過(guò)去存在的趨向于形式化的問(wèn)題，可能更加強(qiáng)烈地表現(xiàn)在反壟斷行政訴訟之中。只進(jìn)行程序?qū)彶?，而回避?shí)體審查，自然無(wú)法給予反壟斷行政執(zhí)法相應(yīng)的理性化?！斗磯艛喾ā返膱?zhí)法在我國(guó)更類似于行政決定或者政治決定，自然影響到了反壟斷的實(shí)施。

政策還是法律？

那么《反壟斷法》究竟應(yīng)當(dāng)如何執(zhí)行呢？這關(guān)系到《反壟斷法》究竟應(yīng)該是一種規(guī)制政策還是一部經(jīng)濟(jì)法律的定位。

就中國(guó)的《反壟斷法》執(zhí)法而言，從執(zhí)法分工來(lái)看，限制性競(jìng)爭(zhēng)行為似乎是工商行政管理部門的“權(quán)限”，或者說(shuō)其更加熟悉和擅長(zhǎng)的領(lǐng)域，甚至發(fā)改委對(duì)價(jià)格行為的判斷也可以歸屬于反壟斷行為調(diào)查，而商務(wù)部在《反壟斷法》的知識(shí)儲(chǔ)備、習(xí)慣和思維上更多地受制于對(duì)產(chǎn)業(yè)和市場(chǎng)的分析，這可能和其早年從事反傾銷調(diào)查的經(jīng)驗(yàn)有關(guān)。這種三元分工則導(dǎo)致了這些機(jī)關(guān)在知識(shí)儲(chǔ)備、執(zhí)法習(xí)慣和經(jīng)驗(yàn)上的不同。

從救濟(jì)途徑而言，如果是作為一個(gè)法律執(zhí)行模式，那么控告人和審理人并不應(yīng)當(dāng)是同一個(gè)。而事實(shí)上，證據(jù)調(diào)查、事實(shí)認(rèn)定、裁量判斷，在目前的執(zhí)法模式中，都由一個(gè)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。盡管《反壟斷法》規(guī)定針對(duì)反壟斷行政決定可以進(jìn)行復(fù)議，可以提起行政訴訟。單行政訴訟也并不涉及到具體的實(shí)體裁量。這和英美法系國(guó)家乃至歐盟由獨(dú)立法院完全審查的方式不同。

此外，有些問(wèn)題在中國(guó)模式下的《反壟斷法》中國(guó)表現(xiàn)得更為突出，加劇了《反壟斷法》執(zhí)行的行政色彩。《反壟斷法》之所以是法，而不是簡(jiǎn)單地行政規(guī)制，首先應(yīng)當(dāng)符合法律論證和推理的信息公開(kāi)原則；其次，作為法律應(yīng)當(dāng)“防患于未然”“懲前而毖后”，裁決應(yīng)當(dāng)提供給其他企業(yè)或者公司以指導(dǎo)；再次，法律的最基本原則應(yīng)當(dāng)是“相同情形相同調(diào)整”。換言之，經(jīng)濟(jì)法中所強(qiáng)調(diào)的專業(yè)性，才是一個(gè)法律實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)有的職業(yè)品格。因此，可以看出中國(guó)《反壟斷法》的權(quán)力配置和行使方式中所表現(xiàn)出來(lái)的特征，并不是一個(gè)法律式的，而更多是行政的或者政治的執(zhí)行方式，更多地將反壟斷作為一種規(guī)制政策而不是經(jīng)濟(jì)法，最終造成了目前《反壟斷法》被認(rèn)為執(zhí)行效果不佳。

目前關(guān)鍵在于如何還原《反壟斷法》的法律性質(zhì)，增強(qiáng)執(zhí)法機(jī)關(guān)的理性化程度，增強(qiáng)其專業(yè)性，完成由傳統(tǒng)行政主體向獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)變。