作者: 陳偉

3月21日，國內(nèi)首例因市場操縱被提起民事賠償?shù)陌讣诒本┦械诙屑壢嗣穹ㄔ?以下簡稱北京二中院)立案。被告汪建中成為因市場操縱被提起民事賠償案的第一人。

此案中，汪建中是否構(gòu)成民事侵權(quán)以及如何確認(rèn)民事?lián)p失在法律界引發(fā)爭議，案件也由此不同于一般證券民事賠償案而受到業(yè)界廣泛關(guān)注。

汪建中的三個第一

汪建中曾任北京首放投資顧問有限公司(以下簡稱“首放投資顧)的控股股東、執(zhí)行董事、經(jīng)理。在此之前，他已經(jīng)在中國資本市場監(jiān)管的歷史上當(dāng)了兩次第一。

在首放投資任職期間，汪建中向社會公眾發(fā)布名為“實戰(zhàn)掘金報告”等一系列證券投資咨詢報告。而背后，他持有的多個賬戶提前買入這些咨詢報告推薦的證券，待報告發(fā)布之后賣出牟利。通過這種手段汪建中為自己獲取非法利益共計1.25億元人民幣。

然而，他的這一系列舉動沒能逃過監(jiān)管部門的注意。

2008年11月21日，中國證監(jiān)會認(rèn)定汪建中的行為構(gòu)成《證券法》中國用其他手段操縱證券市場”的違法行為，并對其開出了高達(dá)2.5億元人民幣的天價罰沒單。為此，汪建中成為中國證監(jiān)會首例用《證券法》中的兜底條款(“以其他手段操縱證券市場”)做出行政處罰的第一人。

隨后北京市人民檢察院二分院以涉嫌“操縱證券市場罪”提起公訴。汪建中成為了第一個因發(fā)布咨詢報告操縱市場被追究刑事責(zé)任的人。汪建中于2008年11月被北京警方批捕，目前此案尚未判決，仍在進(jìn)一步審理之中。

如今，鐵窗之外，因他的誤導(dǎo)而損失慘重的股民也開始通過法律途徑尋求賠償。汪建中由此成為因市場操縱被提起民事賠償案的第一人。

本案原告王先生正是這群受害者的代表。在2007年~2008年間，他參照汪建中投資報告，分批買入其推薦的“中信銀行”、“中國石化”和“萬科A”等多只股票，并最終因此造成虧損共計101079.95元。

根據(jù)中國證監(jiān)會經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在2007年1月1日到2008年5月29日期間，汪建中通過咨詢機構(gòu)北京首放投資向社會公眾發(fā)布咨詢報告，向股民推薦了包括“工商銀行”交交交大博通”中國聯(lián)通”等38只股票和權(quán)證。

王先生的代理律師張遠(yuǎn)忠告訴《中國經(jīng)營報》記者，當(dāng)前找他要求起訴汪建中的股民約有10多人，王先生只是其中之一?！俺鲇谠V訟技巧考慮，先由王先生提起訴訟，待時機成熟后，其他的受害股民也會對汪建中提起訴訟。”他說。

博弈“薦股”行為法律歸屬

盡管法院受理了此案，但是對于汪建中通過咨詢報告操縱市場的形式是否構(gòu)成民事侵權(quán)，在法律界引發(fā)爭議。

代理汪建中行政責(zé)任和刑事責(zé)任的北京康達(dá)律師事務(wù)所高子程律師表示：“此案根本不符合立案標(biāo)準(zhǔn)，法院不應(yīng)該立案?！?

他認(rèn)為，按照提起民事賠償訴訟的要求，需要同時滿足四個條件：有侵權(quán)行為；有主觀過錯；造成股民的實際損失以及股民的損失與汪建中的行為之間有法律上因果關(guān)系。

在他看來，一方面，證券投資本身具有風(fēng)險性，若無法證明沒有聽信汪建中薦股的股民一定獲利，股民投資股票的損失與汪建中的薦股行為之間則無法構(gòu)成法律上因果關(guān)系。尤其汪建中的咨詢報告是向不特定社會公眾發(fā)布的，并非針對某些特定的股民，也未與此案的原告建立合同關(guān)系，為其提供付費咨詢服務(wù)，所以無須為原告的損失承擔(dān)任何法律責(zé)任。

對此，原告代理律師張遠(yuǎn)忠則表示，證明股民損失與汪建中的行為之間有因果關(guān)系并不困難。

他提出，如果在股民與汪建中沒有合同義務(wù)的前提下，如果汪建中僅僅薦股是無須承擔(dān)賠償責(zé)任的。但實際上，汪建中是在自己已經(jīng)買股的情況下提供買股信息，主要目的是誘使投資者購買以便自己獲利，這就構(gòu)成了一種欺詐行為，應(yīng)當(dāng)向股民承擔(dān)法律責(zé)任。

“股民只要是在汪建中發(fā)出報告之后很短時間內(nèi)當(dāng)事人買入，造成損失，就應(yīng)該可以確定股民的損失與汪建中的行為之間有因果關(guān)系?！睆堖h(yuǎn)忠說。

高子程對于立案存疑的另一根據(jù)則是：現(xiàn)行的法律法規(guī)對汪建中的薦股行為沒有做出明確界定，汪的行為是否觸犯法律？現(xiàn)在尚無定論。沒有法律依據(jù)，何談提起侵權(quán)訴訟呢？

證券法專家、中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海表示，參照《證券法專規(guī)定，行為人違法實施操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。這就意味著投資者可以向法院訴訟申請賠償投資損失。

上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所資深證券律師宋一欣提示，“汪建中案”是第一例被證監(jiān)會認(rèn)定“以其他手段操縱證券市場”的案件，而現(xiàn)行的法律沒有明確規(guī)定其他手段操縱市場的具體內(nèi)容，這或使得法院對于此案(審理)持審慎態(tài)度。