權(quán)證起訴疑云

相對(duì)于股民投資損失的確認(rèn)，權(quán)證持有人是否具備起訴資格無疑是一道難題。

2011年4月29日，五糧液(000858.SZ)接到中國(guó)證監(jiān)會(huì)的行政處罰書，這意味著股民起訴五糧液的大門已經(jīng)緩緩?fù)崎_。這個(gè)時(shí)候，一些律師涌現(xiàn)出一個(gè)巨大的疑問：那就是五糧液的權(quán)證是否可以參與訴訟？

在五糧液的虛假陳述案當(dāng)中，律師界普遍將2007年11月30日視為虛假陳述實(shí)施日，將2009年9月9日視為虛假陳述披露日，而在2007年11月30日至2008年3月26日期間，五糧液認(rèn)購(gòu)權(quán)證“五糧YGC1”與認(rèn)沽權(quán)證“五糧YGP1”是存在并且正常交易的。

“五糧液的權(quán)證訴訟，涉及到了虛假陳述案中法律層面的空白?！北本┯坡蓭熓聞?wù)所臧小麗律師如是說道。

宋一欣律師亦對(duì)這一問題進(jìn)行了思考，在他看來，認(rèn)購(gòu)權(quán)證最終通過行權(quán)可以買入相應(yīng)數(shù)量的五糧液股票，而認(rèn)沽權(quán)證則最終通過行權(quán)賣出相應(yīng)數(shù)量的五糧液股票。因?yàn)樵谖寮Z液案中，其虛假陳述系誘多型虛假陳述行為，故五糧液認(rèn)購(gòu)權(quán)證的權(quán)證持有人是有可能參加維權(quán)的，而五糧液認(rèn)沽權(quán)證的權(quán)證持有人則不行。

不過，買賣時(shí)間點(diǎn)是有條件的，即買入五糧YGC1的持有人必須在2007年11月30日至2008年3月26日期間買入，并且在2008年3月26日交易結(jié)束后申請(qǐng)行權(quán)，在此之后，行權(quán)后的五糧液股票必須持有至2009年9月9日及以后賣出或繼續(xù)持有并且存在損失，只有滿足這些條件的權(quán)證持有者才可能具備起訴條件。

虛假陳述：A股的血色江湖

“我曾經(jīng)模擬測(cè)算過，有相當(dāng)一部分權(quán)證持有人是可以參與索賠的?！眲?guó)華律師說道。

2007年11月30日之后，五糧YGC1由38.688元一度沖高至51.00元，隨后緩慢下跌至2008年3月26日時(shí)的27.749元，由于不行權(quán)的話將帶來巨額損失，故在2008年4月2日，共有2.9787億份五糧YGC1行權(quán)，折算下來的成本為34.62元/股。

在五糧液虛假陳述當(dāng)中，若以2009年9月9日為虛假披露日，成交量達(dá)到或超過100%之日為2010年1月13日，經(jīng)收盤價(jià)均價(jià)計(jì)算，基準(zhǔn)價(jià)為26.23元/股，與此同時(shí)，在2009年9月9日——2010年1月13日期間，五糧液的股價(jià)最高僅為32.62元/股，這意味著五糧YGC1的權(quán)證持有人如果行權(quán)后保留股票至2009年9月9日后賣出或繼續(xù)持有，理論上都有可能參與到索賠的群體當(dāng)中。

一個(gè)奇怪的現(xiàn)象是，與股民轟轟烈烈地針對(duì)上市公司虛假陳述展開維權(quán)相比，機(jī)構(gòu)投資者們顯得過于安靜。

唯一沖冠一怒的是大成基金。2007年2月28日，大成基金曾經(jīng)公告稱，該公司代表基金景宏和基金景福向銀川市中級(jí)人民法院對(duì)\*ST廣夏(000557.SZ)提起虛假陳述損害賠償訴訟，索賠數(shù)字是一個(gè)天價(jià)——2.46億元。

2007年2月26日，大成基金收到了寧夏回族自治區(qū)銀川市中級(jí)人民法院送達(dá)的《寧夏回族自治區(qū)銀川市中級(jí)人民法院受理案件通知書》，但不走運(yùn)的是，大成基金的訴訟請(qǐng)求在一審時(shí)被駁回，2008年3月，大成基金再度上訴，但二審法院維持了一審的判決結(jié)果。

事實(shí)上，在上市公司虛假陳述案當(dāng)中，以基金為主體的機(jī)構(gòu)投資者不可避免地會(huì)與普通投資者一樣出現(xiàn)虧損，但現(xiàn)實(shí)的情況是，機(jī)構(gòu)投資者們并未積極地提出起訴追討損失。

中國(guó)銀行——友邦華泰盛世中國(guó)股票型開放基金便極有可能在南京中百(000421.SZ)上遭遇了滑鐵盧。南京中百虛假陳述實(shí)施日為2004年3月18日，虛假陳述揭露日為2010年4月8日，因而輕易推算得出，2010年6月7日應(yīng)為基準(zhǔn)日，基準(zhǔn)價(jià)應(yīng)為6.62元。

2010年一季度，中國(guó)銀行——友邦華泰盛世中國(guó)股票型開放基金殺入南京中百前十大流通股股東，累計(jì)購(gòu)買了262.39萬股，而南京中百2010年一季度的價(jià)格區(qū)間為6.02元—7.67元/股，加權(quán)均價(jià)應(yīng)為6.88元/股，但南京中百爆出虛假陳述后，其股價(jià)由7.54元/股短暫上揚(yáng)后便繼續(xù)下挫至2010年6月末的4.65元/股，這意味著在2010年二季度撤離的中國(guó)銀行——友邦華泰盛世中國(guó)股票型開放基金虧損幾率極大。

“機(jī)構(gòu)投資者不起訴，可能是出于多種考慮?！睆V東經(jīng)天律師事務(wù)所鄭名偉律師說道。

但在劉國(guó)華律師看來，如果基金在虛假陳述案當(dāng)中受到損失，基金管理者應(yīng)該積極起訴上市公司，因?yàn)榛鸬膿p失其實(shí)最終還是被基民承擔(dān)了，如果基金不起訴的話，基民可起訴基金管理者不作為。

訴訟案背后的演變

在早年的上市公司虛假訴訟案當(dāng)中，董監(jiān)高、券商、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)都經(jīng)常被列席為被告，為此，在敗訴后上市公司的董監(jiān)高、中介機(jī)構(gòu)亦曾掏錢賠償股民。

2002年，在“股民獲賠第一案”的嘉寶實(shí)業(yè)虛假陳述案當(dāng)中，嘉寶實(shí)業(yè)一名陳伯興的董事一次性補(bǔ)償股民800元，進(jìn)而換取到股民的撤訴，而在2006年判決的*ST聯(lián)誼虛假陳述案當(dāng)中，作為主承銷商的申銀萬國(guó)證券亦對(duì)虛假陳述案承擔(dān)了連帶責(zé)任，它賠償股民的金額高達(dá)608萬元。

但隨著時(shí)間的演進(jìn)，近年來的虛假陳述案被告當(dāng)中通常都看不到董監(jiān)高以及中介機(jī)構(gòu)的身影。

廣東經(jīng)天律師事務(wù)所鄭名偉律師向本報(bào)記者表示，在實(shí)際操作的虛假陳述案當(dāng)中，起訴董監(jiān)高的話，通常需要向法院提供董監(jiān)高的個(gè)人身份資料，因而在操作當(dāng)中往往會(huì)拉長(zhǎng)訴訟的時(shí)間，更何況，上市公司的償付能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于董監(jiān)高，故基本會(huì)放棄把董監(jiān)高列為被告。

此外，根據(jù)《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償條件的若干規(guī)定》，董監(jiān)高在虛假陳述案當(dāng)中如有過錯(cuò)，將承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，實(shí)際控制人操縱上市公司進(jìn)行虛假陳述，上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向?qū)嶋H控制人追償。

“在現(xiàn)實(shí)情況當(dāng)中，你很難看到上市公司向董監(jiān)高或者實(shí)際控制人追償?！?鄭名偉律師說道，原因在于董監(jiān)高犯錯(cuò)屬于職務(wù)行為，上市公司向他們追償?shù)脑捦鶗?huì)給人留下“落井下石”之感，而實(shí)際控制人本來就控制了上市公司，上市公司更不可能向他追償。

不過，一個(gè)值得關(guān)注的是，為了避免董監(jiān)高因職務(wù)犯錯(cuò)致使上市公司深陷虛假陳述賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。萬科A(000002.SZ)早在2002年1月23日便為董監(jiān)高等購(gòu)買了 “董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)”保單，該份保單累計(jì)賠償限額500萬元， 而深發(fā)展A(000001.SZ)亦在2010年年度股東大會(huì)上通過了《關(guān)于購(gòu)買董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)的議案》，保險(xiǎn)金額為5000萬美元。

“很明顯，萬科A、深發(fā)展A購(gòu)買的這種保險(xiǎn)可以在一定程度上規(guī)避虛假陳述案帶給公司的賠償風(fēng)險(xiǎn)?！?鄭名偉律師說道。 鄭名偉律師說