3月7日，在非常重要的刑事訴訟法大修最后程序開啟前夜，全國人大代表遲夙生終于拿到了最新的刑訴法修正案(草案)。

在這份草案中，“尊重和保障人權(quán)”終于被寫入了總則，被司法界、學(xué)界普遍認(rèn)為是最大的理念進(jìn)步。

刑事訴訟法是一項專門調(diào)整刑事訴訟活動的法律規(guī)范，調(diào)整對象涉及公、檢、法機關(guān)，當(dāng)事人以及律師在刑事訴訟過程中的活動，被稱作“小憲法”，此次修訂是我國刑訴法時隔16年后的再次大修。

人大法工委從2009年初著手刑事訴訟法修改方案的起草，其間歷經(jīng)各方反復(fù)的討論、修改和博弈，此番是刑訴法修正案第三次審議。

作為刑事辯護(hù)圈內(nèi)為數(shù)不多的知名女律師之一，遲夙生曾參加全國人大法工委組織的關(guān)于刑訴法修改的兩次討論。作為全國人大代表，如今她終于將見證刑訴法修改的最后審議和表決過程。

“我必須認(rèn)真準(zhǔn)備并做最后的努力”，遲夙生在微博中說。

刑事訴訟法修正案草案于2012年3月8日上午提請十一屆全國人大五次會議審議，此次“大修”增加60條，其中，遏制刑訊逼供、排除非法證據(jù)、解決證人出庭難、細(xì)化逮捕條件、保障律師職業(yè)權(quán)利、挽救犯罪的未成年人等內(nèi)容受到廣泛關(guān)注。

這些問題在此后幾天兩會分組討論中將作為重要議題，并在3月14日進(jìn)入最后表決階段?！霸诰唧w條款上有委員專家提出意見后，依然有修改的可能”，復(fù)旦大學(xué)司法與訴訟制度研究中心主任謝佑平對本報說。

“保障人權(quán)”正式寫入

3月4日，十一屆全國人大五次會議大會發(fā)言人李肇星在回答記者提問時強調(diào)，提請本次大會審議的刑事訴訟法修正案草案在七個具體規(guī)定中體現(xiàn)尊重和保障人權(quán)的原則。

而“尊重和保障人權(quán)”這七個字被正式寫進(jìn)了《刑事訴訟法修正案(草案二次審議稿)》的總則當(dāng)中。

這7個字在去年8月底全國人大向公眾公開征求意見的那份草案中并無專門強調(diào)，謝佑平對本報稱，這一表述此番進(jìn)入草案總則，體現(xiàn)了立法宗旨和基本原則的變化。

事實上，早在律師法經(jīng)全國人大修改通過后，中國刑事辯護(hù)領(lǐng)域的法律爭議就一直沒有停止過。

有律師在非公開場合的研討會曾直陳，實際上刑訴法修改在技術(shù)上并不難，修法問題的最大分歧是觀念，“如果公檢法只是把立法當(dāng)作擴(kuò)張部門利益的途徑，那么矛盾就很難解決”

長期代理刑事訴訟案件的律師陳有西也認(rèn)同這一觀點：律師界法學(xué)界抱怨法制的倒退，公安檢察則進(jìn)行著越來越頑強的權(quán)利堅守，甚至是侵蝕辯護(hù)權(quán)，這種爭議，摻雜職業(yè)取向上的門戶之見，更重要的是一種公、私權(quán)利的沖突，人權(quán)觀念的沖突。

“所有的爭議點，都在于被告權(quán)利界線應(yīng)保護(hù)到哪里；爭議背后，是警察權(quán)、檢察權(quán)和律師權(quán)的爭奪。是打擊犯罪優(yōu)先，還是保護(hù)人權(quán)優(yōu)先，是刑事訴訟法修改必須確定的一個大問題”，陳有西說。

當(dāng)刑訴法應(yīng)當(dāng)不僅僅是懲罰犯罪，還應(yīng)當(dāng)是保障人權(quán)、避免錯案的法律理念成為共識時，剩下的就是如何通過技術(shù)性手段來解決。

陳有西對本報稱，這一原則寫進(jìn)修正案總則恰恰體現(xiàn)了漸進(jìn)的進(jìn)步。陳也認(rèn)為律師群體和法律學(xué)者群體在草案公開征求意見后的努力發(fā)揮了一些作用。

謝佑平對此舉也感到認(rèn)可，“一方面為未來的修法留下了想象空間，另一方面也為下一步完善司法作出指導(dǎo)，比如司法實踐遭遇困難，條文并不明確時，保障人權(quán)就成為重要指導(dǎo)原則”

此外，謝還指出，尊重和保障人權(quán)是中國憲法確立的一項重要原則，將這一原則寫入刑訴法體現(xiàn)了刑訴法和憲法的互動，也算是順理成章。

刑辯律師陳有西認(rèn)為，此番修訂的草案在證據(jù)制度、強制措施、辯護(hù)制度、偵查程序、審判程序和特別程序等七個方面都有所進(jìn)步。

“比如不能強迫自證其罪，可以防止屈打成招、刑訊逼供，顯示了對過去‘坦白從寬抗拒從嚴(yán)’理念的一種修正”，陳有西對本報說。

又比如，全國人大代表任美琴認(rèn)為在挽救犯罪的未成年人上，刑事訴訟法第274條規(guī)定，審判的時候被告人不滿18周歲的案件，不公開審理——體現(xiàn)了對青少年的保護(hù)和關(guān)愛，但作為教育工作者，我們應(yīng)該教育學(xué)生遵紀(jì)守法。

爭議“小憲法”： 刑訴法大修最后一周

爭議條款

不過，偵查、檢察、法院與辯護(hù)等各方權(quán)力的博弈仍舊突出，一些調(diào)整也引起了爭議。

一位不愿具名的刑辯律師認(rèn)為，此次修正案在口號上、理念上都夠了，但是操作層面進(jìn)步有限。

比如草案里面提出強化了證據(jù)出庭制度，要求證人出庭，但是留有“后門”，“如果證人不出庭如何實踐？比如說設(shè)計證人不出庭作證，證言不得采信的條款的話，就可以糾正”

此外，被稱為懸在律師頭上的“達(dá)摩克利斯劍”的306條此次修改中并未松動。上述不便具名的律師稱，從律師團(tuán)隊和法律專家的角度看，大家希望把刑訴法306條取消，但現(xiàn)在看來，保留的可能性很大。

現(xiàn)行刑訴法第38條規(guī)定“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為”

這一條一直被律師批評為職業(yè)歧視條款，因為實踐中可能涉嫌偽證的還包括公、檢、法人員，因此修法過程中對這一條款的修改呼聲很大。

在一審草案中，這一條文的主體由“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人”改為“辯護(hù)人或者其他任何人”，加以平衡。

二審草案吸納了部分意見，最終增加規(guī)定“辯護(hù)人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理”

此外，在律師參與刑事訴訟的過程中迫切需要知情權(quán)，而對一些情形的不知情，使得律師在訴訟代理中非常尷尬。

“比如當(dāng)事人羈押的情況律師不知道，退回偵查的情況律師不知道，甚至曾出現(xiàn)律師上午電話法院，法院告知正在合議，而下午家屬已經(jīng)被通知去法院領(lǐng)取骨灰的極端情況”。有律如此表示。

此外，還有律師在接受本報采訪時提出希望刑訴法中對于救濟(jì)手段和途徑予以規(guī)定，否則“無程序保護(hù)的權(quán)利是假權(quán)利”

兩會代表遲夙生在兩會上建議，在現(xiàn)行刑訴法第28條的相關(guān)回避條款中增加“明顯違法的”一項，使明顯違法的偵查人員、檢察人員、審判人員回避案件，“這樣辦案過程中的冤案才會降下來！”

中國政法大學(xué)終身教授、中國法學(xué)會刑事訴訟法學(xué)會名譽會長陳光中在接受媒體采訪時也對幾處調(diào)整表達(dá)了擔(dān)憂：在死刑復(fù)核訊問被告人、一審案件特殊情況審限“審而不限”、證人出庭作證需要法院認(rèn)可等三大問題上，程序設(shè)置凸顯公權(quán)力的“強攻”勢頭，草案相比之前有退步。

博弈中前行

對于各種意見，立法機關(guān)也有所考慮。

全國人大常委會副委員長王兆國曾提出，常委會對刑訴法的幾次審議和征求意見過程中，各方意見不一致。他強調(diào)，此次刑訴法的修改“既要與時俱進(jìn)，又不超越現(xiàn)階段的實際，不盲目照搬外國的司法制度和訴訟制度”

“在目前大的政治和司法體制下要修改刑事訴訟法，并且能夠修到這個程度，學(xué)界、律師界和法工委都做了很大的努力?！币晃粚W(xué)者曾經(jīng)在刑訴法修正案相關(guān)的研討會上感慨說。

謝佑平也指出，刑訴法的修改是一項復(fù)雜的博弈過程，在我國目前的法律體制下公檢法的聲音很強，也扮演很重要的角色。

“我國的刑訴法目前正朝著更民主的方向走，但是不可能太超前。被司法體制的現(xiàn)狀絆住，只可能在現(xiàn)有體制格局下進(jìn)行一些技術(shù)上的完善。從這個角度上講要看到，立法上有技術(shù)性進(jìn)步”， 謝說。

西南政法大學(xué)的學(xué)者施鵬鵬用 “鐐銬下的艱難起舞”來形容此次刑事訴訟法再修改。