中煙亦官亦商雙重身份讓這樁疑案陷入“司法還是行政”的糾結(jié)

一場有關(guān)總值40余億元的云南白藥(000538.SZ)股權(quán)歸屬的大對決，在民營企業(yè)家陳發(fā)樹，以及最具壟斷性質(zhì)的煙草系統(tǒng)之間，再次激烈展開。

面對這場按通常民企斗國企的邏輯勝負(fù)已定的戰(zhàn)爭，陳發(fā)樹最后決定，還是要像“秋菊”一樣“討個(gè)說法”

這個(gè)“說法”，在當(dāng)下國進(jìn)民退導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)增長陷入糾結(jié)的背景下，極具現(xiàn)實(shí)迫切意義。

事起接盤云南白藥股權(quán)被否。錢到賬，貨沒發(fā)，新華都集團(tuán)董事長陳發(fā)樹為此糾結(jié)了兩年多，由此走上法庭。

直到案件開庭審理前的一天，他還在與法學(xué)專家頭腦風(fēng)暴，推導(dǎo)變陣策略。

這是一樁匯集戲劇大片元素的疑案，站上原告席的是福布斯富豪，對面則是煙草巨頭。

昨天，陳發(fā)樹訴云南紅塔集團(tuán)有限公司(下稱“云南紅塔集)案在云南省高級人民法院一審開庭。此案原始標(biāo)的金額超過22億元，事起陳發(fā)樹從云南紅塔協(xié)議受讓云南白藥股權(quán)未果。

原告此前提供的材料顯示，中國煙草總公司(下稱“中煙”)否決了這筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓。陳發(fā)樹的代理律師李慶更是提出終止本案審理的請求，稱已向國家煙草專賣局提起了行政復(fù)議，要求撤銷中煙的否決批復(fù)。

《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》記者獲取的陳發(fā)樹行政復(fù)議申請顯示，《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》簽訂前，被申請人(中煙)曾于2009年1月4日作出批復(fù)，同意云南紅塔有償轉(zhuǎn)讓持有的全部云南白藥股份。

這一引發(fā)被告反對的申請為此案平添懸疑——對于兼具政府部門和企業(yè)身份的中煙而言，通過什么樣的途徑可以化解這場糾結(jié)？司法還是行政？

22億元到賬之后

剛過知天命之年的陳發(fā)樹以274億元的“身家”位列2010年福布斯中國富豪榜第12名。

這位參股新華都購物廣場股份有限公司(002264.SZ)、紫金礦業(yè)(601899.SH)等上市公司的資本市場“老革命”遇到了新問題。

2009年8月14日，云南白藥刊登公告，稱云南紅塔所持全部12.32%股權(quán)擬整體轉(zhuǎn)讓，并開出了一個(gè)頗具門檻的轉(zhuǎn)讓條件：意向受讓方應(yīng)在提交受讓申請的同時(shí)，向云南紅塔支付締約保證金2億元。

意向轉(zhuǎn)讓的全部為國有股，上述公告稱，根據(jù)《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)，本次轉(zhuǎn)讓在經(jīng)公開征集確定受讓方之后，仍須經(jīng)相關(guān)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)后，方能組織實(shí)施。

這一風(fēng)險(xiǎn)提示也貫穿于此后相關(guān)公告。

根據(jù)云南白藥披露，當(dāng)年9月10日，陳發(fā)樹與云南紅塔簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以每股33.543元的對價(jià)，受讓云南紅塔持有的6581萬余股。本報(bào)此前報(bào)道，陳發(fā)樹在協(xié)議簽訂后約定的5個(gè)工作日內(nèi)支付了超過22億元的款項(xiàng)。

來自陳發(fā)樹方面的材料披露，轉(zhuǎn)讓協(xié)議對于“潛在風(fēng)險(xiǎn)”有具體的提示——如得不到相關(guān)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，云南紅塔應(yīng)及時(shí)通知陳發(fā)樹，并將陳發(fā)樹支付的全部款項(xiàng)不計(jì)利息退還給他，雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任，協(xié)議則自陳發(fā)樹收到云南紅塔退還的全部款項(xiàng)之日起解除。

李慶告訴《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》記者，盡管知道有這一條款，但由于對三個(gè)月內(nèi)獲批復(fù)存有合理預(yù)期，陳發(fā)樹仍然簽署了這份合同。

批復(fù)到底需要多久時(shí)間才是合理？目前，既有法律法規(guī)對此并無明確規(guī)定。

《暫行辦法》中僅有對國企擬轉(zhuǎn)讓上市公司報(bào)告的批復(fù)時(shí)間規(guī)定，第十六條明確，省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)收到國有股東擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的書面報(bào)告后，應(yīng)在10個(gè)工作日內(nèi)出具意見。

但當(dāng)國企與擬受讓方簽訂協(xié)議后，國資監(jiān)督機(jī)構(gòu)批復(fù)的時(shí)限是多少，《暫行辦法》卻未再做規(guī)定。

李慶等律師根據(jù)上市公司公告做了統(tǒng)計(jì)，自2007年7月1日開始執(zhí)行《暫行辦法》以來，從簽訂協(xié)議到國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出批復(fù)的平均周期，在財(cái)政部系統(tǒng)是73天，國資委系統(tǒng)是99天。

陳發(fā)樹等待的時(shí)間則是以年計(jì)。

“如果沒有時(shí)間限制，那么是否意味著可以等上10年、20年？”李慶在庭上發(fā)問。

但對于這些統(tǒng)計(jì)的效力，云南紅塔的律師予以了否認(rèn)，稱是由原告方自行制作，內(nèi)容經(jīng)過了挑選，因此真實(shí)性存疑。

望眼欲穿

在庭審現(xiàn)場，云南紅塔律師表示，這兩年時(shí)間也曾積極履行其義務(wù)，向上級報(bào)批。

中煙與云南紅塔屬于隔層監(jiān)管的關(guān)系。

中煙下轄云南中煙，后者對云南煙草工業(yè)系統(tǒng)國有資產(chǎn)行使出資人權(quán)利，紅塔煙草(集團(tuán))有限責(zé)任公司(下稱“紅塔集團(tuán)”)則是云南中煙組織機(jī)構(gòu)的組成部分。云南紅塔又是紅塔集團(tuán)的全資子公司。

云南紅塔提供的證據(jù)顯示，2009年9月11日，在與陳發(fā)樹簽訂協(xié)議的第二天，該公司便向紅塔集團(tuán)上報(bào)請示，后者在當(dāng)天之內(nèi)向云南中煙上報(bào)，云南中煙則在當(dāng)年的12月2日向中煙上報(bào)。

到了中煙之后，進(jìn)展是否歸于沉寂？

昨天，云南紅塔代理律師表示，該公司人士曾在2011年3月與陳發(fā)樹在海南三亞見面，告知他可能審批不同意。但這一說法被庭審現(xiàn)場的陳發(fā)樹法律顧問許金利否認(rèn)。許金利稱，他當(dāng)面向陳發(fā)樹求證過，陳發(fā)樹稱并沒有這回事。

2011年間，陳發(fā)樹多次通過口頭催促，還在當(dāng)年4月向云南紅塔發(fā)函，催他們辦理過戶。

本報(bào)此前報(bào)道，2011年5月10日，云南紅塔向陳發(fā)樹出具《回函》，“我公司積極向上級主管機(jī)構(gòu)進(jìn)行了相關(guān)報(bào)批工作，現(xiàn)并未收到任何書面批復(fù)意見；本次股份轉(zhuǎn)讓事宜存在批復(fù)同意或被否決的可能性，若有任何變化或進(jìn)展，我公司將及時(shí)通知您。

當(dāng)年12月，陳發(fā)樹向云南高院起訴云南紅塔，請求法院判令轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效并繼續(xù)履行、云南紅塔賠償損失。

陳發(fā)樹方面稱，在提起訴訟后不久，收到了云南紅塔的通知：上級主管單位不同意股份轉(zhuǎn)讓。

2012年3月15日，云南高院組織訴訟雙方交換證據(jù)時(shí)，陳發(fā)樹知道了中煙不同意的原因：“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失，不同意本次股份轉(zhuǎn)讓?！边@一批復(fù)由中煙在2012年1月17日做出。

2011年9月11日至2012年4月16日，云南白藥股價(jià)從33.86元上漲到48.89元。按照當(dāng)時(shí)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的65813912股計(jì)算，陳發(fā)樹“損失”9月89億元。

政企難分糾結(jié)

得知這個(gè)批復(fù)意見之后，陳發(fā)樹將維權(quán)轉(zhuǎn)向了另一個(gè)方向：申請行政復(fù)議。

昨天的庭審現(xiàn)場，李慶稱，行政復(fù)議申請已在4月16日早上由國家煙草專賣局簽收。

對此，被告方表示反對，云南紅塔代理律師稱，中煙屬于國有獨(dú)資公司，不是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，其批復(fù)也是公司法人所做的批文，而非行政審批，因此請求法院不終止本案的審理。

主審法官表示將合議后再?zèng)Q定。

4月15日，陳發(fā)樹的律師邀請了中國行政法學(xué)領(lǐng)域的權(quán)威人士，咨詢提起行政復(fù)議的可行性有多高。在場的不少專家都認(rèn)為，中煙的批復(fù)已經(jīng)算是具體的行政行為，陳發(fā)樹提起行政復(fù)議沒有法律障礙。

中國政法大學(xué)副校長、中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長馬懷德稱，這兩個(gè)機(jī)構(gòu)其實(shí)是一套人馬、兩塊牌子。

本報(bào)記者搜索“中國煙草總公司”，首先出現(xiàn)的是國家煙草專賣局官方網(wǎng)站，中煙并列出現(xiàn)在該網(wǎng)站上。

羅列于此的司局子站平添了政府部門的色彩，局黨組成員的信息公開更是顯示了這個(gè)亦官亦商機(jī)構(gòu)的行政級別。

對于中煙的批復(fù)，馬懷德認(rèn)為，這既可看作上級公司對下級或子公司的內(nèi)部審批，也可看作從監(jiān)管的角度進(jìn)行審批。而中煙不僅僅是總公司，還具有行政監(jiān)管的身份。

盡管中煙的批復(fù)是煙草系統(tǒng)內(nèi)部的批復(fù)，并不直接針對陳發(fā)樹，但不少法學(xué)專家表示，由于受到了這一批復(fù)的影響，陳發(fā)樹實(shí)際上是行政行為相對人，也是行政利害關(guān)系人，因此有資格提起行政復(fù)議。

馬懷德表示，政企難分的中煙就像是“變形金剛”，遇民事糾紛則成行政機(jī)構(gòu)，遇行政復(fù)議或訴訟又成企業(yè)，難以界定。

在昨天的庭審現(xiàn)場，云南紅塔的代理律師反對陳發(fā)樹一方以“行政復(fù)議”理由終止民事訴訟，原因便在于中煙非國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，而是國有獨(dú)資公司。