于盟

給法院交妥1690萬元的費(fèi)用之后，陳發(fā)樹將云南紅塔集團(tuán)告上法庭。

4月16日上午10點(diǎn)，昆明，云南高級人民法院10號法庭，一場涉案金額巨大的股權(quán)糾紛案正在審理。

當(dāng)事雙方同樣引人注目，原告是2012年福布斯富豪榜上的中國富人、福建首富，坐擁27億美元凈資產(chǎn)的福建新華都實(shí)業(yè)集團(tuán)董事長陳發(fā)樹；對面則是龐大且盈利能力極強(qiáng)的煙草公司，云南紅塔集團(tuán)。

雙方看上去都不缺錢，但這一次問題卻正出在錢上。2009年9月10日，陳發(fā)樹與云南紅塔集團(tuán)簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定，云南紅塔集團(tuán)將其持有的6581萬股云南白藥股份(占云南白藥總股本12.32%)全部轉(zhuǎn)讓給陳發(fā)樹，對價(jià)為每股33.543元人民幣，總價(jià)款約22.08億元。

這個(gè)交易最終被中國煙草公司否決。相關(guān)協(xié)議約定，股份轉(zhuǎn)讓須獲得有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)同意后方能實(shí)施，此條約定為糾紛埋下了伏筆。

云南白藥的股價(jià)上漲，被認(rèn)為是造成交易最終否決的原因。國家行政學(xué)院法學(xué)部副主任楊小軍向本報(bào)稱，本案的關(guān)鍵點(diǎn)在于中國煙草總公司能否給出“確保國有資產(chǎn)增值，防止國有資產(chǎn)流失”的詳細(xì)解答，雙方均同意調(diào)解。

2012年4月16日，此案在云南高院開庭，法院未當(dāng)庭宣判結(jié)果。

兩個(gè)批復(fù)

2009年9月與云南紅塔集團(tuán)簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議時(shí)，陳發(fā)樹的預(yù)期是3個(gè)月完成這樁買賣。

交了22億余元的巨額股份轉(zhuǎn)讓款，只等“獲得有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)同意”，但這一等就是兩年多。這位“讀過巴菲特所有的書，重要的看四五遍”的巴菲特“門徒”在以往諸多股份收購項(xiàng)目上鮮有敗績。這一次栽了跟頭。

2012年1月17日，中煙總公司下達(dá)了不同意云南紅塔集團(tuán)轉(zhuǎn)讓所持云南白藥股份的批復(fù)。

法庭上，陳發(fā)樹方代理律師李慶對被告的“理直氣壯”感到“驚訝”，云南紅塔方代理律師孫玲則對案件本身感到“詫異”

孫玲稱，國有資產(chǎn)監(jiān)管必須按照規(guī)定的程序和要求進(jìn)行，而這些內(nèi)容在簽約時(shí)陳發(fā)樹就應(yīng)該清楚，即有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)存在同意與不同意兩種可能。

在雙方2009年簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第九章第二十六條“協(xié)議的變更和解除”一項(xiàng)中，記者看到，雙方約定為“如本協(xié)議得不到相關(guān)有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，甲方應(yīng)及時(shí)通知乙方，并將乙方支付的全部款項(xiàng)不計(jì)利息退還給乙方，甲乙雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任”

陳發(fā)樹方代理律師李慶則以對被告律師的“理直氣壯”感到驚訝開場，他稱，“但凡有良知不會(huì)這么說?！彼Q，2012年1月17日中煙總公司下達(dá)的不同意云南紅塔集團(tuán)轉(zhuǎn)讓所持云南白藥股份的批復(fù)與其2011年同意轉(zhuǎn)讓的批復(fù)明顯矛盾。雙方的交易合法有效，中煙的第二次審批只是“程序性、過戶性審查”

陳方代理律師出具的證據(jù)顯示，2009年1月4日，中國煙草總公司曾作出過批復(fù)同意云南紅塔有償轉(zhuǎn)讓持有的云南白藥股份。

云南紅塔方代理律師則強(qiáng)調(diào)，中煙的兩個(gè)批復(fù)并非不一致，而是針對不同的事項(xiàng)。第一次批復(fù)僅僅是啟動(dòng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件下的批復(fù)，無受讓人與受讓價(jià)格。第二次批復(fù)則是存在受讓人、受讓價(jià)格情況下的批復(fù)，二者并不相悖。此外，第二次審批并非程序性報(bào)批，而是實(shí)質(zhì)性報(bào)批。

中國政法大學(xué)副校長、中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長馬懷德18日接受本報(bào)采訪時(shí)稱，中煙第一次的批復(fù)可以看作為云南紅塔的股份轉(zhuǎn)讓提供了原則、建立了基礎(chǔ)，第二次則是在第一次基礎(chǔ)上對具體操作程序的審查，根據(jù)第一次批復(fù)的原則作出準(zhǔn)或不準(zhǔn)的批復(fù)，如若不準(zhǔn)，需要給出足夠的法律與事實(shí)依據(jù)。

兩種身份

李慶當(dāng)庭表示：“完全不相信中煙總公司能作出這種出爾反爾、完全沒有誠信的批復(fù)，如果是真實(shí)的，我們將改變訴訟請求。

李慶所指的訴訟請求的改變是指從民事訴訟走向行政復(fù)議或者行政訴訟，并終止民事訴訟審理。在他看來，中國煙草總公司即《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中所指的“有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”

◆下轉(zhuǎn)29版

◆上接25版

陳方在15日下午向國家煙草專賣局遞交了行政復(fù)議申請，申請對中國煙草總公司關(guān)于不同意轉(zhuǎn)讓云南紅塔所持的云南白藥股權(quán)的行為進(jìn)行行政復(fù)議，要求撤銷此批復(fù)，并同意股份轉(zhuǎn)讓。

16日上午，國家煙草總局簽收。按照行政復(fù)議相關(guān)規(guī)定，國家煙草專賣局應(yīng)最晚于4月22日作出答復(fù)是否受理。

孫玲稱，國有資產(chǎn)管理者屬于行政法人，而中國煙草總公司為國有獨(dú)資公司，不屬于行政機(jī)構(gòu)，因此中煙的審批并非行政審批，而是公司法人行為，因此陳發(fā)樹無權(quán)提起行政復(fù)議。

李慶向本報(bào)表示，中國煙草總公司歸煙草專賣局管理，實(shí)際上是一個(gè)機(jī)構(gòu)，兩個(gè)牌子，“政企不分，是變形金剛式的企業(yè)，需要的時(shí)候是企業(yè)，不需要的時(shí)候又變?yōu)檎?/p>

在 www.tobacco.gov.cn網(wǎng)站上，記者看到，國家煙草專賣局與中國煙草總公司的名稱同時(shí)出現(xiàn)在網(wǎng)站首頁上。中國煙草行業(yè)概況”一欄中寫到，中國煙草行業(yè)實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、垂直管理、專賣專營管理體制。國家煙草專賣局與中國煙草總公司對全國煙草行業(yè)“人、財(cái)、物、產(chǎn)、供、銷、內(nèi)、外、貿(mào)進(jìn)行集中統(tǒng)一管理”

中國政法大學(xué)副校長馬懷德稱，對于中煙的第二次批復(fù)可以有兩種理解：一是上級公司對下級或子公司的內(nèi)部審批，看成為企業(yè)內(nèi)部上下級的審批，或者是公司對控股公司的審批；二是從監(jiān)管的角度進(jìn)行審批，中煙總公司不僅僅是總公司，還具有行政監(jiān)管的身份。從批復(fù)的內(nèi)容上看，是上為了防止國有資產(chǎn)流失”，這也就是說中煙作為國有資產(chǎn)的出資人，履行監(jiān)管者職能。

過戶拉鋸

陳發(fā)樹代理律師許金利稱，在與云南紅塔簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》后，陳預(yù)期3個(gè)月內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓便可完結(jié)，“這也是所有人的預(yù)期”。但事態(tài)發(fā)展沒有按照這個(gè)預(yù)期進(jìn)行。

李慶告知，在2012年3月15日云南高院組織證據(jù)交換前，陳發(fā)樹并不知道云南紅塔何時(shí)向上級單位上報(bào)了審批請求。

庭審現(xiàn)場，云南紅塔方律師在答辯中稱，在2009年9月11日云南白藥刊登股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議當(dāng)天，云南紅塔便向紅塔公司上報(bào)了《云南紅塔集團(tuán)有限公司關(guān)于將所持云南白藥集團(tuán)股份有限公司的股份整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓給自然人陳發(fā)樹的請示》，同樣是這一天，紅塔集團(tuán)向云南中煙工業(yè)公司上報(bào)《紅塔集團(tuán)關(guān)于將云南紅塔集團(tuán)有限公司所持云南白藥集團(tuán)股份有限公司的股份整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓給自然人陳發(fā)樹的請示》

2009年12月2日，云南中煙正式向中煙總公司上報(bào)《云南中煙工業(yè)公司關(guān)于將云南紅塔集團(tuán)有限公司所持云南白藥集團(tuán)股份有限公司的股份整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓給自然人陳發(fā)樹的請示》。據(jù)此，云南紅塔方代理律師認(rèn)為被告及時(shí)履行了報(bào)批義務(wù)，并不違反協(xié)議約定。云南紅塔集紅塔集團(tuán)有云南中煙正中煙總公司在煙草系統(tǒng)內(nèi)存在層級遞進(jìn)關(guān)系。

從2009年12月2日中煙收到云南中煙請示，到2012年1月17日作出不同意股份轉(zhuǎn)讓的批復(fù)，耗時(shí)近26個(gè)月。陳方律師請求法院對上述請示的真實(shí)性進(jìn)行鑒定，他們稱不相信中煙總公司能拖延如此長的時(shí)間才給出批復(fù)。

法庭現(xiàn)場，云南紅塔代理律師稱，被告在得到被告上級單位可能不同意該事項(xiàng)的口頭意見后，2011年3月21日，被告方人士曾在海南三亞與陳發(fā)樹見面并口頭將意見告知。這一說法當(dāng)庭被陳發(fā)樹代理律師許金利否認(rèn)。許金利稱，他當(dāng)面向陳發(fā)樹求證過，此事并不屬實(shí)。

陳方律師向本報(bào)表示，在簽訂協(xié)議后，陳發(fā)樹曾多次口頭催促辦理過戶協(xié)議，但得到的回復(fù)只是“正在等待上級單位審批”。2011年4月27日，陳發(fā)樹向紅塔集團(tuán)發(fā)出《辦理股權(quán)過戶登記催促函》。在記者獲取的陳方訴訟證據(jù)中，記者看到，2011年5月4日，云南中煙再次將上述請示上報(bào)至中煙。

2011年5月10日，陳發(fā)樹收到紅塔集團(tuán)回函稱：現(xiàn)未收到上級主管機(jī)構(gòu)任何書面批復(fù)，本次股份轉(zhuǎn)讓存在批復(fù)同意或者否決的可能性?！斑@個(gè)回函把我們逼急了，陳總想討個(gè)說法。

許金利向本報(bào)表示，自此雙方便沒有了正面接觸，2011年12月8日，陳發(fā)樹將云南紅塔集團(tuán)告上法庭。

根據(jù)《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第十六條規(guī)定“省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)收到國有股東擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的書面報(bào)告后，應(yīng)在10個(gè)工作日內(nèi)出具意見”。且對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定了“必須兩次申請上級部門審批”，但對于簽署合同后的第二次申請并沒有規(guī)定期限。

國家行政學(xué)院法學(xué)部副主任楊小軍19日對本報(bào)稱，制度上的缺失造成了批復(fù)時(shí)間沒有法規(guī)的約束，在此條件下，審批十年、二十年都符合暫行辦法規(guī)定。但按照國務(wù)院依法行政實(shí)施綱要，行政機(jī)關(guān)要積極履行職責(zé)，不可濫用時(shí)間上的裁量權(quán)。

法庭上，陳方律師稱，從他們根據(jù)以往類似交易統(tǒng)計(jì)的批復(fù)時(shí)間看，財(cái)政部系統(tǒng)平均為73天，國資委系統(tǒng)為99天，此次報(bào)批屬于財(cái)政部系統(tǒng)范圍內(nèi)。云南紅塔方律師并不認(rèn)為這個(gè)統(tǒng)計(jì)可以作為證據(jù)使用，他們稱陳方有刻意挑選案例的嫌疑。

庭審結(jié)束后，云南紅塔方代理律師拒絕了記者的采訪，稱不想過多對外談?wù)摯耸隆?/p>

國資流失謎題

2009年雙方簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》時(shí)，這曾是一樁痛快的買賣。

從2009年8月14日云南白藥發(fā)布公告稱，紅塔集團(tuán)將以公開征集受讓方方式整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓云南白藥股權(quán)，到2009年9月10日雙方簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，前后不到一個(gè)月的時(shí)間。

當(dāng)時(shí)，云南紅塔轉(zhuǎn)讓云南白藥股份的門檻頗高：在轉(zhuǎn)讓股份公告中要求意向受讓方在提交受讓申請的同時(shí)，將向紅塔集團(tuán)支付締約保證金2億元；在與陳發(fā)樹簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中約定陳發(fā)樹在轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效之日5個(gè)工作日內(nèi)以現(xiàn)金方式全部轉(zhuǎn)讓價(jià)款約22.08億元支付給紅塔集團(tuán)，而按照慣例先期支付30%即可。

相中了云南白藥的陳發(fā)樹并沒有討價(jià)還價(jià)，2009年9月16日，陳向紅塔交納了所有股份轉(zhuǎn)讓款。

彼時(shí)云南紅塔集團(tuán)該項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人李熙在接受媒體采訪時(shí)曾公開表示，紅塔退出是出于戰(zhàn)略調(diào)整的需要，需要退出一些非主業(yè)資產(chǎn)，集中發(fā)展煙草主業(yè)。20日下午，云南紅塔集團(tuán)對本報(bào)書面確認(rèn)了李熙已于2010年10月因個(gè)人原因辭職。

始料未及的是，在雙方簽訂協(xié)議后，云南白藥股價(jià)便扶搖而上，最高時(shí)每股價(jià)格超過60元。4月19日云南白藥收于每股48.80元，這也比當(dāng)時(shí)的受讓對價(jià)每股33.543元高出15元，協(xié)議中約定的轉(zhuǎn)讓的6500余萬股隨之漲出近10億元。對此，云南紅塔對本報(bào)表示，云南白藥股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，股價(jià)上升或下降屬于資本市場正常情況，簽訂協(xié)議時(shí)云南紅塔無法預(yù)判股份的變動(dòng)情況。

對陳發(fā)樹而言，中煙否決交易帶來的損失是巨大的。股價(jià)上漲所帶來的巨大利益無法收獲，同時(shí)因股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定在目標(biāo)股份過戶至陳名下前，云南白藥的利潤分配、送紅股、公積金轉(zhuǎn)增股本等全部歸屬云南紅塔，再者，按約定交易不成云南紅塔只退還全部款項(xiàng)本金而不計(jì)利息，22.08億元兩年內(nèi)顆粒無收。

陳方律師認(rèn)為，股價(jià)上漲是造成中煙總公司遲遲不批并最終否決交易的根本原因，“股價(jià)漲了就不想賣了，沒有人敢站出來擔(dān)這個(gè)責(zé)任”，在第二次批復(fù)中所指的為“防止國有資產(chǎn)流失”可以據(jù)此解釋。

國家行政學(xué)院法學(xué)部副主任楊小軍向本報(bào)稱：“我理解的國有資產(chǎn)流失是指不正常的交易轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致國資遭受重大損失，原因是交易本身違反市場規(guī)則或者法律規(guī)定。但是在符合交易規(guī)則和法律的交易前提下正常的市場波動(dòng)不能被認(rèn)作國資流失?！睏钚≤娬f。

在陳發(fā)樹遞交給國家煙草專賣局的行政復(fù)議申請中寫到，紅塔集團(tuán)此次轉(zhuǎn)讓云南白藥股份不僅事先得到了中煙總公司的第一次批復(fù)同意，而且整個(gè)交易過程和內(nèi)容完全符合《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》、《上市公司解除限售存量股份轉(zhuǎn)讓指導(dǎo)意見》等規(guī)定。

根據(jù)《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第24條規(guī)定，國有股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的價(jià)格，應(yīng)當(dāng)以上市公司股份轉(zhuǎn)讓信息公告日前30個(gè)交易日的每日加權(quán)平均價(jià)格算術(shù)平均值為基礎(chǔ)確定；確需折價(jià)的，其最低價(jià)格不得低于該算術(shù)平均值的90%。當(dāng)時(shí)雙方約定的每股33.543元的對價(jià)沒有超過此規(guī)定范圍。