刊發(fā)于總2028期《中國經(jīng)營報》[專題]版 0條評論 被次查看收藏

正處反賄賂風(fēng)暴中的外資醫(yī)藥企業(yè)巨頭葛蘭素史克再次被推上風(fēng)口浪尖。

“為應(yīng)對中國政府高達(dá)200億元的巨額罰款，葛蘭素史克可能退出中國?！背聊艘欢螘r間之后，外資醫(yī)藥企業(yè)巨頭GSK有高管首先在英國媒體上發(fā)出了自己的聲音。

9月10日下午，GSK中國公關(guān)部對此發(fā)表模棱兩可的回應(yīng)稱：“葛蘭素史克自上世紀(jì)初就已進(jìn)入中國，在中國已有很長的歷史，我們對中國的長期承諾不會改變?！倍诮o媒體的一份聲明中，葛蘭素史克重申，中國是其發(fā)展戰(zhàn)略中“極為重要”的市場，并始終致力于在中國市場的長期發(fā)展。

由于此前GSK一直在向中國政府表達(dá)支持根除腐敗的決心，并曾宣布將降低中國藥價，而被認(rèn)為是葛蘭素史克向中國有關(guān)部門低頭“認(rèn)錯”示好的最重要表現(xiàn)之一。此時宣稱“退出中國”顯然與公司此前的做法相去甚遠(yuǎn)，但由于GSK公關(guān)部并未否認(rèn)此前外媒的報道，因此該論調(diào)被分析為一種投石問路的談判策略。甚至有業(yè)內(nèi)人士諷刺GSK上演了一部自導(dǎo)自演的“苦情戲”。

不過，由于商業(yè)行賄問題并非GSK所獨占，其他被調(diào)查的外資藥企也在時刻關(guān)注著GSK的處罰結(jié)果，而醫(yī)藥行賄更甚的國內(nèi)醫(yī)藥企業(yè)更是如坐針氈。未來，葛蘭素史克命運究竟如何？

處罰標(biāo)準(zhǔn)缺失

眾目關(guān)注之下，GSK顯然難以在此次醫(yī)藥領(lǐng)域反賄賂風(fēng)暴中獨善其身。然而由于我國對行賄案件的刑事處罰和罰金的裁量缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)，GSK的處罰或許沒有先例可循。

北京市潮陽律師事務(wù)所律師胡鋼告訴《中國經(jīng)營報》記者，GSK在華的商業(yè)賄賂行為依照我國刑法，完全可以被確定為單位行賄罪，可對其判處罰金。但由于罰金的數(shù)額尚無具體的標(biāo)準(zhǔn)可依，因此針對GSK的罰金存在很大的彈性空間，而針對GSK的處罰力度又直接關(guān)系到其他外資藥企的處罰。因此到底罰多少，對于我國司法部門來說是一次特殊的考驗。

我國《刑法》第三百九十三條規(guī)定，單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴(yán)重的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。

上述法律規(guī)定出自于2000年，其并未出臺具體的判罰標(biāo)準(zhǔn)，尤其是對于處罰多少罰金并未做詳細(xì)說明。

2012年12月31日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對行賄罪的定罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)予以明確，但對于單位行賄罪則沒有新的增加。

北京市信利（深圳）律師事務(wù)所律師邱戈龍認(rèn)為，根據(jù)《刑法》的規(guī)定，目前對犯單位行賄罪的，最高只能處5年有期徒刑，而對犯行賄罪的，最高則可以判處無期徒刑。二者相比，其刑罰配置輕重相差甚遠(yuǎn)，單位行賄罪刑罰配置過輕，使得處罰結(jié)果難以對其起到震懾作用。

胡鋼認(rèn)為，很顯然，GSK以企業(yè)為主體的行賄行為很顯然符合單位行賄的內(nèi)容，且行賄金額高達(dá)數(shù)億元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過我國《刑法》中所規(guī)定的20萬元以上。而中國刑法總則中的罰金刑和刑法分則中對單位行賄罪的罰金都未明定具體的法定數(shù)額，容易形成自由裁量空間過大的隱患，從而易于形成司法腐敗。

200億罰金懸疑

目前，針對醫(yī)藥企業(yè)的商業(yè)行賄案處罰結(jié)果，我國目前還未有大額處罰的經(jīng)驗。

此前，2006年至2008年間，黃光裕作為國美公司和鵬潤公司的法定代表人，為給該兩公司謀取不正當(dāng)利益，直接或指使他人給予相懷珠等5名國家工作人員的款物折合人民幣456萬余元。判決被告單位國美電器有限公司犯單位行賄罪，判處罰金人民幣500萬元；判決被告單位北京鵬潤房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司犯單位行賄罪，判處罰金人民幣120萬元。

依照上述案例，國內(nèi)對于商業(yè)賄賂的罰金僅判處在1∶1左右。葛蘭素史克是否會依據(jù)這個比例進(jìn)行處罰呢？據(jù)警方披露，GSK中國為快速打通產(chǎn)品進(jìn)入大醫(yī)院的通路，專門成立了大客戶團(tuán)隊，通過旅行社、會展公司虛增學(xué)術(shù)會議經(jīng)費等形式，向全國數(shù)百家醫(yī)院的主管副院長、藥劑科主任大肆行賄。

公開資料顯示，過去幾年中，GSK中國的復(fù)合增長率達(dá)到25%，銷售額從2008年的20多億元到2012年的70多億元，增長了3倍多。而根據(jù)GSK中國副總裁兼企業(yè)運營總經(jīng)理梁宏等人日前的交代，為打開銷路所投人的“灰色”費用占到藥價的30%，每年的總金額高達(dá)數(shù)億元人民幣。

GSK在華唯一的收入來源就是藥品銷售，這意味著巨額的“黑金”都將被轉(zhuǎn)嫁到藥價中，最終由患者埋單。成本僅30元的藥，最終賣到患者手里能達(dá)到300元，秘密很大程度就在于此。

數(shù)億元的“灰色”費用能否完全斷定為用于單位行賄的資金呢？胡鋼分析說，肯定不可能全是，會有部分資金確實是用于正規(guī)途徑的業(yè)務(wù)發(fā)展。因此，用于行賄的資金判定本身也是難點，那么中國政府對于GSK高達(dá)200億元的巨額罰款之說何來呢？

雖然中國政府幾無可能對GSK開出200億元的罰單，但200億這個數(shù)字本身可能并非空穴來風(fēng)。胡鋼告訴記者，大型跨國企業(yè)會有非常完善的工作流程，面對中國的商業(yè)賄賂調(diào)查，一定會有極為知名的咨詢公司對其進(jìn)行評估報告，并給出咨詢建議。

以退為進(jìn)

英國媒體稱，如果承認(rèn)中國政府的指控，葛蘭素史克還將順帶面臨英國和美國的罰款。

雖然葛蘭素史克是一家英國公司，但由于股票在美國交易所掛牌上市，因此美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)對該公司具有司法權(quán)。該媒體援引消息人士的話稱，美國司法部對葛蘭素史克的調(diào)查已經(jīng)擴(kuò)大至包括中國在內(nèi)的其他國家。

依照此前英美國家對于醫(yī)藥企業(yè)的處罰，上億美元級別的罰款不在少數(shù)。

2010年7月，GSK公司承認(rèn)，未經(jīng)美國食品藥物管理局（FDA）的批準(zhǔn)，就非法銷售和推廣安非他酮和帕羅西汀兩款藥物，包括用于兒童抑郁癥的治療。另外，公司涉嫌向FDA隱瞞明星藥品文迪雅的臨床數(shù)據(jù)。上述兩項違法行為共被罰款10億美元，另外20億美元則用來了結(jié)非法銷售引發(fā)的民事訴訟。

美國針對GSK的罰款還僅僅是由于GSK在美國國內(nèi)違反了法律。而輝瑞則因被指控向歐洲和亞洲多個國家的醫(yī)生和醫(yī)院管理層行賄，包括中國，其代價是6016萬美元。

胡鋼分析說，由于受中國國內(nèi)行賄案調(diào)查影響，GSK中國區(qū)的業(yè)務(wù)不僅受到巨大影響，而且還將面臨巨額罰款，并且招致英美司法部門和證監(jiān)部門的調(diào)查，引起一系列連鎖反應(yīng)。GSK為了應(yīng)對這些調(diào)查以及罰款，會從上市公司中提前做財物損失計提。而這一部分損失可能會遭到美國投資者的不滿，并會以民事訴訟的方式向GSK進(jìn)行索賠。在美國民事索賠一般都數(shù)額巨大，GSK可能動輒遭受數(shù)億美元的賠償。

而依照我國以前對行賄企業(yè)的處罰案例，此次對于GSK的處罰力度很難有大幅提升，而且像GSK這樣的外資藥企巨頭擁有大量的原研藥品，在國內(nèi)市場短期內(nèi)具有不可替代性，因此政府也不大可能對此進(jìn)行太多的行政干預(yù)，而是希望不斷完善民事制度，以民事訴訟的方式來向外資藥企追償因國內(nèi)外不公平藥價而遭受的損失，而這種追償制度一般也是外資企業(yè)難以辯駁的。

對此，胡鋼建議在目前尚無立法規(guī)定的情況下，可以首先由最高人民法院和最高人民檢察院出臺司法解釋的途徑，給予明確規(guī)定。同時，加大消費者保護(hù)力度，加快推進(jìn)《消費者權(quán)益保護(hù)法》的修改工作，切實引入公益訴訟制度。

不過，即便如此，面對龐大的中國市場，GSK也絕無退出的可能。

不久前，葛蘭素史克還在官網(wǎng)發(fā)布聲明稱，計劃通過調(diào)整運營模式,降低藥品價格中的運營成本。目前，葛蘭素史克的三大業(yè)務(wù)領(lǐng)域為處方藥、疫苗和消費保健品，投資總額已超過5億美元，在中國擁有5000多名本土員工，1個全球全功能的研發(fā)中心及6家生產(chǎn)基地，公司還曾預(yù)測，到2015年中國市場將達(dá)到1000億美元規(guī)模。

這注定了只是一場以退為進(jìn)的苦情戲。