近日，上海自貿(mào)區(qū)的一項(xiàng)重要制度——負(fù)面清單制度出臺(tái)，具體內(nèi)容公布后，有人提出，負(fù)面清單的內(nèi)容是對(duì)現(xiàn)行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》進(jìn)行了一些修改，原有的外商投資壁壘絕大多數(shù)仍然存在。

但筆者認(rèn)為，對(duì)該項(xiàng)改革的解讀還應(yīng)注重于政府管制理念的改變而非具體的政策優(yōu)惠，自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單制度的核心在于建立“法律禁止規(guī)定以外即為合法”的政府管理理念，并將其推廣到政府對(duì)其他領(lǐng)域的管理中。

首先，對(duì)于新增向外資開(kāi)放的行業(yè)，尤其是廣受關(guān)注的文化、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?qū)ν赓Y的開(kāi)放問(wèn)題，雖然此次的負(fù)面清單基本和2011版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》原有的規(guī)定一致，但中國(guó)改革開(kāi)放已經(jīng)有二十多年，目前的開(kāi)放領(lǐng)域是世界各國(guó)和中國(guó)，及中國(guó)國(guó)內(nèi)不同領(lǐng)域的多種政商力量博弈多年形成的格局，想要在短時(shí)間內(nèi)增加很多領(lǐng)域，可能性實(shí)際上非常小。

而且，外資早已經(jīng)通過(guò)類似“可變實(shí)體結(jié)構(gòu)”（Variable Interest Entities，即VIE）的模式，以成立內(nèi)資外資兩家公司，外資公司通過(guò)協(xié)議控制內(nèi)資公司的制度，一定程度地繞過(guò)了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的很多準(zhǔn)入限制，實(shí)際上已進(jìn)入了中國(guó)市場(chǎng)。這部分行業(yè)，實(shí)際上是原來(lái)外資就實(shí)際部分進(jìn)入的，但如果負(fù)面清單對(duì)于這部分內(nèi)容進(jìn)行肯定，將反而會(huì)使自貿(mào)區(qū)開(kāi)放卷入涉及文化領(lǐng)域監(jiān)管的敏感討論中，增加對(duì)自貿(mào)區(qū)改革的阻力。

筆者是這樣理解自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單制度的：根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的外資審批法律制度的規(guī)定，外國(guó)投資者在我國(guó)設(shè)立企業(yè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)先行提交申請(qǐng)書(shū)、可行性報(bào)告、章程、法定代表人董事名單、投資者的法律證明和資信證明等一系列資料，取得商務(wù)部或各地區(qū)外經(jīng)貿(mào)政府部門的批準(zhǔn)，然后才能向注冊(cè)地工商部門登記設(shè)立企業(yè)。而國(guó)內(nèi)企業(yè)和個(gè)人設(shè)立企業(yè)，可以直接向工商部門登記設(shè)立企業(yè)。

而負(fù)面清單制度公布后，除了負(fù)面清單上的行業(yè)外，其他行業(yè)外資可以享受準(zhǔn)國(guó)民待遇，設(shè)立企業(yè)需要的提交審批材料改成了備案，這樣可以縮短設(shè)立程序時(shí)間，提高企業(yè)注冊(cè)登記的效率。但這一制度和現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法律是矛盾的，因此今年8月份全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)決議，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫時(shí)調(diào)整了多部相關(guān)法律，使負(fù)面清單制度的法律障礙被掃除。

可以想象，如果此次的負(fù)面清單制度的調(diào)整可以成功，“法律禁止規(guī)定以外即為合法”的理念給中國(guó)帶來(lái)的進(jìn)步將是巨大而長(zhǎng)遠(yuǎn)的。不過(guò)基于現(xiàn)實(shí)，推廣這個(gè)理念還需要較長(zhǎng)時(shí)間，不可抱立竿見(jiàn)影的期望。

□游云庭（上海 律師）