華生三答周其仁教授的批評——農(nóng)地農(nóng)房入市：陷阱與跨越

上篇說到小產(chǎn)權(quán)房是違建，如同走私，只能依法處理，不能合法化。處理的辦法除了對若干嚴(yán)重破壞規(guī)劃的建筑進(jìn)行拆除以外，可以對占地建造者處罰和扣減今后的土地轉(zhuǎn)用和收益分享比例或指標(biāo)，對低于一定面積的小產(chǎn)權(quán)房自住購買者補(bǔ)齊與大商品房在購買時(shí)的差價(jià)，對非自住者則補(bǔ)齊二者在今天的差價(jià)等。至于頒發(fā)合法的產(chǎn)權(quán)證，則是在此處罰之后的自然結(jié)果。無利不起早，按照這樣違法者不得利的原則去規(guī)范，小產(chǎn)權(quán)房市場自然就不攻自破、失去了繼續(xù)擴(kuò)張的動力。

周教授等人主張小產(chǎn)權(quán)房合法化的一大理由是，小產(chǎn)權(quán)房的存量數(shù)量和面積已驚人，誰也不能不面對現(xiàn)實(shí)。其實(shí)存量再大也是個固定量，總是可以處理消化，關(guān)鍵在于你的處理方法對增量的影響。

主張小產(chǎn)權(quán)房合法化的人從不提及的一個更大的現(xiàn)實(shí)是，小產(chǎn)權(quán)房存量固然可觀，但由于這些年來政府一再升級的禁令，全國城郊大蓋小產(chǎn)權(quán)房的畢竟只占守法村莊和農(nóng)民的百分之幾，像深圳原住民和北京鄭各莊宏福苑和張家灣太玉園那樣蓋出幾十層大片高樓的更是不到萬分之幾，如果小產(chǎn)權(quán)房合法化，迄今守法的絕大多數(shù)農(nóng)民（即便只是其中相當(dāng)一部分人）來行使這個“合法化”的權(quán)利，城市居民也來攀比這個自己搭建房子的權(quán)利，這時(shí)周其仁教授提及的“國將不國”、“天下大亂”，恐怕就難以避免了。

因此，現(xiàn)代法治社會下，無論是屬于什么產(chǎn)權(quán)的土地，搞違建都不行。但合法的農(nóng)地農(nóng)房當(dāng)然可以也應(yīng)當(dāng)入市，周其仁教授的這個觀點(diǎn)我是贊同的。只是魔鬼都在細(xì)節(jié)之中。農(nóng)地農(nóng)房入市如何避開陷阱，走上正確的路徑，也是需要認(rèn)真研究設(shè)計(jì)的。

1、農(nóng)地入市，入的是什么市？

周教授說“化繁為簡，為建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一土地市場，待革除的法律障礙只一條，那就是1998年寫入《土地管理法》的‘農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)’。改寫也可，把‘不得’改為‘可以’，全盤就活了。理由講過了：有違憲法準(zhǔn)則（‘土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓’），有違法治精神（‘法律面前一律平等’），又沒有可靠經(jīng)驗(yàn)的支持。”（見《房轉(zhuǎn)地轉(zhuǎn)，幫襯人轉(zhuǎn)》城鄉(xiāng)中國系列評論92）

周教授從法外世界回到法律和法治，我們的討論就多了許多共同語言。周教授這里援引的是現(xiàn)行《土地管理法》的第六十三條的前半部分，其并列的后半部分是“但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”可見，農(nóng)民集體所有的土地依此條法律是可以轉(zhuǎn)讓用于非農(nóng)建設(shè)的，不依法的當(dāng)然就不行，這與依法轉(zhuǎn)讓的憲法原則并無沖突。

至于周教授舉重若輕地說農(nóng)地的非農(nóng)使用把“不得”改為“可以”，“全局就活了”，這改的就絕不是兩個字或這一條，而是要整個推翻《土地管理法》的立法基礎(chǔ)和原則。因?yàn)檗r(nóng)民若可以自行轉(zhuǎn)讓土地用于非農(nóng)建設(shè)，自然他們更可以自己直接將土地用于非農(nóng)建設(shè)。但是，農(nóng)村的土地若可以由農(nóng)民自己用于或出讓給他人從事非農(nóng)建設(shè)，這就否定了“國家實(shí)現(xiàn)土地用途管治制度”（總則第四條）這個《土地管理法》的立法宗旨。這樣該法的絕大部分條文均要改寫刪除，乃至本身就沒有什么存在的必要了。憲法中關(guān)于自然資源包括耕地、綠地的保護(hù)也就失去了相應(yīng)的法律去支撐實(shí)施。所以，當(dāng)周教授很謙讓的說，“寫下諸多辯駁之論，與反對意見的差別，其實(shí)就這么一點(diǎn)點(diǎn)。”“本專欄在這一點(diǎn)上寸步不讓，是因?yàn)閷?shí)在沒有可讓的余地。”這讓我不能不佩服其仁兄確實(shí)是頂尖高手，他要的那一點(diǎn)點(diǎn)和不讓的寸步，就是七寸那里要命的“一點(diǎn)點(diǎn)”。

其實(shí)，與周教授聲稱的相反，農(nóng)村土地由權(quán)利人自己可以用于或出讓用于非農(nóng)建設(shè)，不僅在農(nóng)村土地集體所有的中國，而且在當(dāng)今世界上各個實(shí)行包括土地私有的多種土地所有制的法治國家，都不是“憲法原則”和“法治精神”，“又沒有可靠經(jīng)驗(yàn)的支撐”。因?yàn)槊總€國家都有土地的用途管制，因而產(chǎn)權(quán)人不能將即使是自己的私有農(nóng)地用于或轉(zhuǎn)讓用于非農(nóng)建設(shè)。

西方的城鎮(zhèn)包括如倫敦、紐約這樣的特大城市近郊，一眼望去都有大片的農(nóng)地、綠地，一問大多是私人所有的土地。我在英國曾經(jīng)居住的倫敦西郊，相鄰的農(nóng)地與可用于建房的宅地，價(jià)格相差可至千倍。面臨近在咫尺寸土寸金的非農(nóng)建設(shè)用地，這些土地權(quán)益人顯然不是可以將土地用于或轉(zhuǎn)讓用于非農(nóng)建設(shè)而不做，而是法律和規(guī)劃管治禁止他們這么做。在人少地多的美國，除了在上世紀(jì)初就開始了土地的分區(qū)規(guī)劃管治，還在1981年專門通過了“農(nóng)地保護(hù)政策法”（Farmland　Protection　　Policy　　Act）。在人多地少的東亞，要求就更嚴(yán)格得多。日本《農(nóng)地法》第四條直接規(guī)定，“農(nóng)戶未經(jīng)許可擅自將農(nóng)地轉(zhuǎn)為自家住宅用地的，終止建筑工事，地面建筑物拆除及復(fù)墾費(fèi)用由本人負(fù)擔(dān)，視其情節(jié)處以3年以下有期徒刑并及300萬日元以下罰款”。臺灣地區(qū)當(dāng)年則在嚴(yán)格的土地用途管治下，有“農(nóng)地是糞土，市地是黃金”的說法。

顯然，如果世界上所有先行城市化的發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，都有土地用途的嚴(yán)格管治，我們怎么可能在沒有任何理論和經(jīng)驗(yàn)支撐的情況下，放棄土地用途管治，允許土地權(quán)益人自行決定與轉(zhuǎn)讓土地用于非農(nóng)建設(shè)呢？

因此，農(nóng)地入市只能是入農(nóng)業(yè)土地的市。而我們知道，農(nóng)地限于農(nóng)業(yè)使用的流轉(zhuǎn)，至少從1980年代后期就得到允許。這些年來農(nóng)業(yè)土地經(jīng)營權(quán)即土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)更是得到法律支持乃至政策的大力鼓勵。有統(tǒng)計(jì)數(shù)字說全國農(nóng)地的流轉(zhuǎn)量已經(jīng)超過全部農(nóng)地的四分之一?？梢姰?dāng)下農(nóng)地流轉(zhuǎn)入市不僅并無障礙，而且簡直被熱心者特別是一些鄉(xiāng)村干部搞成了政績和潮流。但是，周教授及許多人希望農(nóng)地能流轉(zhuǎn)成非農(nóng)建設(shè)用地，成為土地權(quán)益人可以自由選擇的權(quán)利，則無論在中國，還是在國外發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家，顯然都不現(xiàn)實(shí)。

2、農(nóng)房宅地入市的條件

其實(shí)，迄今法律真正禁止的是農(nóng)民住房下面的那塊宅基地的自由交易即入市。農(nóng)房是私有財(cái)產(chǎn)，本來應(yīng)當(dāng)可以轉(zhuǎn)讓，但農(nóng)房下面集體所有的宅基地不可轉(zhuǎn)讓，房子又不能蓋在空中，這二者確實(shí)有很大矛盾。周其仁教授對此作了許多生動的描述和辛辣的諷刺，應(yīng)當(dāng)說確有道理。既然城市居民住宅用地的國有使用權(quán)可以隨住宅轉(zhuǎn)讓，集體所有權(quán)的農(nóng)民宅基地使用權(quán)也應(yīng)可與農(nóng)房一同轉(zhuǎn)讓，這是土地制度改革必須解決的問題。不過，如我曾指出，這里也有若干障礙和陷阱，需要一一化解，不可魯莽從事，否則也會事與愿違。

障礙之一是農(nóng)民現(xiàn)有的農(nóng)房宅地從發(fā)展和規(guī)劃上看不宜或不能再轉(zhuǎn)讓。我國農(nóng)村宅基地分配是“一戶一宅”的福利性舉措。農(nóng)民有轉(zhuǎn)讓住宅的需求主要是外出打工、舉家遷移，因而造成了大量的農(nóng)房閑置、村莊衰敗。在這種城鎮(zhèn)化遷移過程中，城鎮(zhèn)，主要是發(fā)達(dá)地區(qū)的城鎮(zhèn)，不斷擴(kuò)大，占用越來越多的農(nóng)田耕地，而大量人口遷出的村莊會荒廢、萎縮和復(fù)墾為耕地。這是先行城市化轉(zhuǎn)型國家和地區(qū)的一般規(guī)律。如果城鎮(zhèn)不斷擴(kuò)大用地，工業(yè)化和現(xiàn)代交通物流業(yè)的發(fā)展不斷占地，而原來占人口大多數(shù)的農(nóng)村村莊的人在流失，用地又不退出來，城市化對農(nóng)地的占用就太大了，就會造成農(nóng)產(chǎn)品供給和生態(tài)綠地保護(hù)的一系列問題。我們的農(nóng)村戶籍人口要從今天的占總?cè)丝诒壤?5%最終如同東亞的日本、韓國和臺灣地區(qū)那樣，在幾十年內(nèi)下降到10%乃至更低，意味著今天的絕大多數(shù)村莊將在今后幾十年內(nèi)逐步消失。因此，在城市化加速轉(zhuǎn)型期的農(nóng)房宅地的轉(zhuǎn)讓就不能像傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會或后城市化社會那樣自由，而要有所規(guī)劃和限制。

其實(shí)道理也很顯然。中國那些想購買農(nóng)民農(nóng)房宅地的人，大體不會是如美國的環(huán)境保護(hù)主義者，買宅地復(fù)墾保護(hù)生態(tài)，而是為了自己有個鄉(xiāng)間住所或別墅。當(dāng)這整個村莊或該村莊中絕大部分農(nóng)舍宅地應(yīng)當(dāng)復(fù)墾時(shí),農(nóng)房宅地的自由轉(zhuǎn)讓與新購買者的再建就是不經(jīng)濟(jì)的行為，需要用規(guī)劃手段限制和經(jīng)濟(jì)手段引導(dǎo)，在保護(hù)農(nóng)民農(nóng)房宅地合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的同時(shí)避免再建后不久又要拆除和補(bǔ)償?shù)恼垓v與浪費(fèi)。從先行現(xiàn)代化國家的情況看，農(nóng)業(yè)社會形成的自然村即使最終不消失或搬遷，最后究竟留下幾戶農(nóng)宅也是由最小農(nóng)田經(jīng)營規(guī)模決定的。人少地多的如美國的一些農(nóng)業(yè)州，規(guī)定是幾百甚或幾千畝農(nóng)地才能有一戶農(nóng)舍。人多地少的日韓臺，那也是要好幾十畝地才規(guī)劃允許一戶農(nóng)宅?？傊?，現(xiàn)存的大部分自然村的宅地都應(yīng)復(fù)墾而不是轉(zhuǎn)讓重建、迎接新房主則是無疑的。

障礙之二是農(nóng)民權(quán)利的平衡和順序。農(nóng)民集體所有、個人使用的宅基地也要具有如城市國有土地使用權(quán)的同等轉(zhuǎn)讓權(quán)利，這個道理肯定說得通。但農(nóng)民轉(zhuǎn)讓宅基地是源于他們進(jìn)城打工，用周教授的話來說，是“房轉(zhuǎn)地轉(zhuǎn)，幫襯人轉(zhuǎn)”，也就是說人轉(zhuǎn)是主角和前提。沒有人轉(zhuǎn)，房轉(zhuǎn)地轉(zhuǎn)就喧賓奪主、失去了目的。因此與農(nóng)民宅基地轉(zhuǎn)讓權(quán)同等甚至更優(yōu)先的是他們要有在就業(yè)城市落戶的平等權(quán)利。就如城市人變動工作搬家遷移一樣，總是要先有新家然后才會賣掉舊宅。如果新家根本沒著落（絕大部分非城郊農(nóng)民的宅基地即便在完全自由交易的市場上也不值幾個錢，相對于他們在發(fā)達(dá)地區(qū)城鎮(zhèn)的住房支出只是杯水車薪），非市民待遇又把他們排斥在保障房等基本公共福利待遇之外，只是非對稱地先給農(nóng)民一戶一宅的宅基地轉(zhuǎn)讓權(quán)，這個不對稱的權(quán)利就會使許多迫于無奈或在市場不確定中算計(jì)不來的農(nóng)民一頭失地一頭無居，成為流民。因此，人轉(zhuǎn)的大門先要敞開，房轉(zhuǎn)地轉(zhuǎn)才不會變?yōu)橘Y本的餡餅與移居者的陷阱。我們固然可以如周教授所說應(yīng)該相信農(nóng)民處置自己財(cái)產(chǎn)的個別理性，但是如果我們整體制度安排本身存在巨大的權(quán)利不對稱不平衡，這就不是處于弱勢地位的移居農(nóng)民個人所能抗衡的命運(yùn)。

障礙之三是我們鄉(xiāng)村土地用途和規(guī)劃的管治能力。我國現(xiàn)行的規(guī)定是農(nóng)民一戶一宅，對宅基地大小和農(nóng)房占地和高度等都有規(guī)定。但實(shí)際上隨著鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和土地承包、農(nóng)業(yè)稅取消后鄉(xiāng)村治理的渙散，許多地方的農(nóng)民放置或丟棄自己的原有宅基地，又沿著新建的道路等在交通便利的承包農(nóng)田修建農(nóng)房的并不少見。隨著農(nóng)民經(jīng)濟(jì)條件的改善，特別在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，農(nóng)民擴(kuò)大宅基地、修建超高超大農(nóng)房的更是普遍。宅基地自由轉(zhuǎn)讓而相應(yīng)的房地產(chǎn)保有稅還沒有出臺的情況下，城市富裕市民和資本下鄉(xiāng)購買農(nóng)民宅基地必然成為新的潮流。隨之出現(xiàn)的超標(biāo)準(zhǔn)違建搭建以及順勢侵占農(nóng)田建房、建莊園、建度假村肯定不可避免。相對于我們今天的法治狀況和管治能力，城市中的違建還難以遏制，城郊的小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)尾大不掉，怎么再控制資本下鄉(xiāng)囤地炒地占地違建，顯然是個很大的挑戰(zhàn)。

更進(jìn)一步，農(nóng)民的住宅和城鎮(zhèn)居民住宅其功能、需要和規(guī)劃許可都不相同。一般而言，各國對農(nóng)民住宅的規(guī)劃許可考慮到農(nóng)民的務(wù)農(nóng)需求都比較寬松。例如房子占地面積較大，除了主宅，還可以有農(nóng)業(yè)用工輔助住宅，有堆放農(nóng)機(jī)具和谷物的倉儲性用房，以及飼養(yǎng)家禽家畜的場地圈舍。而非農(nóng)居民住宅包括城市化、后城市化以后在鄉(xiāng)村地區(qū)居住的非農(nóng)居民住宅，其規(guī)劃要求則嚴(yán)格得多，沒有也不容許有這些輔助非農(nóng)用地和房舍。城鎮(zhèn)居民只有“歸農(nóng)”，即正式重新當(dāng)農(nóng)民之后，才能在購買農(nóng)田從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的同時(shí)購買農(nóng)民的住宅。我國今后隨著城市化發(fā)展、農(nóng)村土地經(jīng)營規(guī)模的提高，肯定也會走這個規(guī)劃要求區(qū)別明顯的道路。因此，在城市化加速期、特別是在房地產(chǎn)保有稅等制度條件都不配套的情況下，盲目推動城鎮(zhèn)居民買現(xiàn)在自然村的農(nóng)房宅地，并不是一件很明智的事情。

障礙之四是農(nóng)房宅地的產(chǎn)權(quán)界定和法律定位問題。我國目前的現(xiàn)狀是，農(nóng)村的農(nóng)房是農(nóng)民的私有財(cái)產(chǎn)，宅基地是集體擁有所有權(quán)、農(nóng)民擁有永久的使用權(quán)。因此農(nóng)房在市場上轉(zhuǎn)讓一手交錢一手交房就兩清了，宅基地的使用權(quán)，是否也一并轉(zhuǎn)移兩清了呢？如果土地使用權(quán)也永久轉(zhuǎn)移歸購買人，那宅基地的使用權(quán)也就從此與集體經(jīng)濟(jì)以及集體成員權(quán)無關(guān)，變成一種事實(shí)上的私有權(quán)。但城市居民住宅下的土地是國有土地，目前居民只有70年的使用權(quán)?，F(xiàn)在“物權(quán)法”說到期可以自動續(xù)，但并沒有明確續(xù)期時(shí)間與付費(fèi)多少。

無限期的宅基地使用權(quán)與有限期的國有商品房用地顯然不是一種地，也不可能同地同權(quán)。如果農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)讓也仿效國有商品房用地為70年使用權(quán)，那么70年后的使用權(quán)歸誰？歸轉(zhuǎn)讓農(nóng)戶還是農(nóng)民集體（那時(shí)還能找到今天的集體嗎？）？國有住宅用地的使用權(quán)到期可以自動續(xù)期，買了農(nóng)民住房和宅基地的人是否也可續(xù)期？誰說了算？如果不續(xù)期是否到時(shí)能強(qiáng)迫擁有房子的人退還房子下面的地？如此等等。顯然，當(dāng)農(nóng)民宅基地的產(chǎn)權(quán)和法律地位本身還沒界定清楚的時(shí)候就匆匆忙忙地嚷著轉(zhuǎn)讓，會帶來眾多后遺癥。

障礙之五是現(xiàn)行并得到包括周教授在內(nèi)的很多人支持的城鄉(xiāng)建設(shè)用地掛鉤政策。由于建設(shè)用地市場的黃金規(guī)則就是位置、位置、位置，城鄉(xiāng)建設(shè)用地指標(biāo)掛鉤把鄉(xiāng)下偏遠(yuǎn)的建設(shè)用地指標(biāo)調(diào)到城鎮(zhèn)，使本來在土地市場沒有什么價(jià)值的村莊用地因行政指標(biāo)的稀缺獲得價(jià)值，因而這個政策本身是對土地市場的嚴(yán)重扭曲。故而城鄉(xiāng)建設(shè)用地指標(biāo)掛鉤只能是政府選擇安排、限制掛鉤區(qū)域和范圍的行政產(chǎn)物，實(shí)際上主要是解決了地方政府在上級分配的建設(shè)用地指標(biāo)不足時(shí)，自己可以從當(dāng)?shù)剞r(nóng)民農(nóng)村頭上打主意的通道。

這樣為了謀取掛鉤的建設(shè)用地指標(biāo)，地方政府就把城市的拆遷也搞到了農(nóng)村，使農(nóng)村村莊隨城市化發(fā)展和農(nóng)田規(guī)模經(jīng)營需要的自然合理化過程，變成為了搞指標(biāo)而人為行政性的拆房并村。在這種政策背景下，再插進(jìn)農(nóng)房宅地的自由流轉(zhuǎn)，會進(jìn)一步加劇農(nóng)村土地規(guī)模經(jīng)營和合理化的摩擦、對抗和混亂。按照主張城鄉(xiāng)建設(shè)用地掛鉤應(yīng)當(dāng)在全國大發(fā)展的主張，那意味著在廣大中西部偏遠(yuǎn)地區(qū)收購的農(nóng)村宅基地指標(biāo)可以拿到沿海大城市近郊來掛鉤落地，不難想象這只會造成資本投機(jī)的盛宴和土地市場扭曲的荒誕。因此，廢止城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤政策恐怕恰恰是農(nóng)村宅基地自由流轉(zhuǎn)入市的前提條件。

3、結(jié)語

因此，結(jié)合上述所有這些情況，農(nóng)房宅地的流轉(zhuǎn)雖然是市場經(jīng)濟(jì)的必然和改革的目標(biāo)，但既不是今天的當(dāng)務(wù)之急，也需要一系列條件的配合才能成行。今天首先要解決的，一是幫助那些已經(jīng)人轉(zhuǎn)而且希望永久落戶的農(nóng)民在就業(yè)城鎮(zhèn)安居，以及對于他們自愿退出的承包農(nóng)田和農(nóng)房宅地有一個保底的收購安排。二是對于希望下鄉(xiāng)居住或置業(yè)的富裕城鎮(zhèn)居民，開出“歸農(nóng)”的門檻和路徑，以及在已經(jīng)規(guī)劃成熟的包含非農(nóng)居民的鄉(xiāng)村聚集點(diǎn)開啟外來居民購買住房的通道，循序漸進(jìn)地實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村地區(qū)住房和宅地的市場化交易。而在我看來，這二者之間，移居農(nóng)民市民化是城市化轉(zhuǎn)型社會的主流，因此農(nóng)民工及其家屬在就業(yè)城鎮(zhèn)的安居融入，比富裕市民的下鄉(xiāng)置業(yè)，要優(yōu)先和重要的得多。

說到這里，應(yīng)當(dāng)看到，我與周其仁教授在當(dāng)今社會的主流應(yīng)是如何解決“人轉(zhuǎn)”的問題上不僅沒有分歧，而且在方向上完全相同，只是在用什么來“幫襯人轉(zhuǎn)”上認(rèn)識和路徑不同。然而，怎樣和用什么途徑來實(shí)現(xiàn)人轉(zhuǎn)，恰恰是所有發(fā)展中國家能否成功實(shí)現(xiàn)城市化現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的中心一環(huán)。這樣我們就真正開始到達(dá)全部問題的核心：究竟什么樣的土地制度安排才最有利于實(shí)現(xiàn)“人轉(zhuǎn)”和中國的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型？

（作者系東南大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院名譽(yù)院長）