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“官商口水戰(zhàn)”啟示錄

法治周末記者仇飛

一波未平，一波又起。

1月30日，持續(xù)一周的國內最大電商阿里巴巴與行業(yè)最高監(jiān)管部門工商總局的“口水戰(zhàn)”，以雙方握手言和“收場”。

但“口水戰(zhàn)”對阿里巴巴的影響并未因此畫上休止符——美國Robbins Geller律師事務所以阿里巴巴涉嫌證券欺詐為由，代表Manishkunar Khunt等當事人正式向美國紐約南區(qū)法院提起集體訴訟；同時，國內也有多家律師事務所發(fā)布向全球征集阿里巴巴投資者集體索賠訴訟的公告。

這樣的發(fā)展態(tài)勢，或許是阿里巴巴始料不及也是其并不樂見的。

但不管未來的態(tài)勢將如何演變，回顧這場“口水戰(zhàn)”，從1月27日淘寶官微指責工商總局某司長“違規(guī)、吹黑哨”，到工商總局發(fā)布白皮書，到1月30日阿里巴巴董事局主席馬云表態(tài)“阿里巴巴將配合政府打假，加強日常線上巡查和抽檢”，在多位受訪人士看來，雙方多回合較量的背后，其實給行業(yè)發(fā)展和制度建設都帶來了諸多啟示。

啟示一：

抽樣程序法定成為必要

工商總局于1月23日發(fā)布的《2014年下半年網(wǎng)絡交易商品定向監(jiān)測結果》顯示，此次抽檢共在6家網(wǎng)購平臺中抽取了92件樣品，其中淘寶網(wǎng)的樣本數(shù)量分布最多(51個)，正品率僅為37.25%；樣本數(shù)量較小(3個)的聚美優(yōu)品的正品率達100%；ZOL商城購買了一件非正品，正品率為0%；三大知名B2C平臺中，京東商城的正品率為90%，高于天貓的85.71%和1號店的80%。

“報告對抽樣方法的選擇沒有說明，從整篇報告上來看，不明確這92個樣本是否具有代表性。由于抽樣目標涉及到不同的商品門類，如電子產品和兒童用品等，可能基于產品門類進行隨機抽樣較為合理；另外，抽取的樣本量太少，會加大最終結果的變異性，降低結果的可信度。”西南財經(jīng)大學統(tǒng)計學院數(shù)理統(tǒng)計系主任蘭偉告訴法治周末記者，按照抽樣調查的一般原理看，這份定向監(jiān)測報告中存在一定的不合理之處。

法治周末記者了解到，抽樣調查是通過一小部分有代表性的樣本的特性去近似總體的特性，代表性的判斷標準在于：第一，必須保證產品是隨機抽取出來的；第二，必須保證具有足夠大的樣本量。

“對于如何確定樣本量，取決于你所要求的估計結果的精確度，當然你的經(jīng)費、時間也是重要的參考。目前規(guī)范抽樣調查的法律文件只有《流通領域商品質量抽查檢驗辦法》，但該文件只是對抽檢人員的行為和程序進行規(guī)范，并沒有明確抽樣的方法和樣本數(shù)限制，因此沒有嚴格的標準，但一般情況下要求至少在200以上。”蘭偉補充道。

據(jù)悉，定向監(jiān)測報告系2014年8月至10月，工商總局網(wǎng)監(jiān)司委托中國消費者協(xié)會進行，實際操作方為中消協(xié)委托的第三方機構。

蘭偉指出，目前對于抽樣調查機構的資質和選擇程序并沒有明確規(guī)定，客戶可根據(jù)自己的預算和目標自由選擇，但在報告中應該披露抽樣調查機構的名稱。

“關于抽樣結果的公布程序目前并沒有嚴格的規(guī)則設定，任何機構都具有發(fā)布調查結果的權利。而抽樣結果的效力會受到發(fā)布主體和發(fā)布內容的影響，所以在之后明確抽樣和結果公布的法定程序是非常必要的。”蘭偉建議。

啟示二：

行政糾紛應首選法律途徑解決

在中國政法大學法治政府研究院副院長王靜波看來，工商總局的委托監(jiān)測行為，屬于行政委托，行政機關一旦對外發(fā)布監(jiān)測報告，就意味著對第三方機構作出的報告內容予以認可，也就具有一定的法律影響力，但只是對外公示的效果，供消費者參考。

記者在工商總局官網(wǎng)查詢發(fā)現(xiàn)，定向監(jiān)測作為一種行政監(jiān)管手段，被工商行政部門應用于多個監(jiān)管領域，例如，去年4月至8月，上海市工商局共定向監(jiān)測該市25家網(wǎng)站發(fā)布的各類廣告35萬余條，發(fā)現(xiàn)涉嫌違法廣告681條次。

“定向監(jiān)測使用時最關鍵的是抽檢報告的科學性問題，報告的公開必然對行政相對人產生一定影響，因此其科學性、準確性相當重要。”上海市昆侖律師事務所律師鐘揚民告訴法治周末記者。

縱觀整個事件，除“導火索”定向監(jiān)測報告外，另一個讓淘寶“坐不住”的是工商總局于1月28日在官網(wǎng)發(fā)布的《關于對阿里巴巴集團進行行政指導工作情況的白皮書》。

“叫白皮書這個名字本身就是不妥當?shù)?。白皮書的定義是比較特定的，一般用于正式的文件或綜合性報告，在行政機關對企業(yè)的法律文書中還沒見過有白皮書。”王靜波告訴法治周末記者。

白皮書發(fā)布不久，淘寶即以情緒執(zhí)法為由，決定向工商總局正式投訴網(wǎng)監(jiān)司司長劉紅亮。次日，網(wǎng)上即爆出會議錄音稱，劉紅亮曾在對阿里進行行政指導會議上直言，“處罰1例太少啦，你一年處罰千八百次甚至幾千次，我覺得太正常啦”！

錄音提供者暗示這是劉紅亮“情緒執(zhí)法”的證據(jù)，但鐘揚民認為，錄音未經(jīng)證實，尚不能作為證據(jù)，“而且淘寶的假貨案例必然不止1例，前不久工商總局通報的紅盾網(wǎng)劍行動10起案例中，就涉及多家淘寶網(wǎng)店”。

“投訴劉紅亮個人是不合理的，從目前資料看，無論是之前的行政檢查還是后續(xù)的行政指導，都是以機構名義進行的行政行為，在這其中不同級別的公務員都有參與，個人行為必須是帶有明顯個人意志的行為，不能把機構行為等同于某個領導干部的個人行為。”王靜波指出，對行政機關的監(jiān)管行為不服的，行政相對人應首先通過行政復議或行政訴訟等法律途徑解決問題。

法治周末記者了解到，3家在抽檢中被指存在問題的天貓商家已于1月29日聯(lián)名向工商總局發(fā)公開信，稱或將提起行政訴訟。

啟示三：

厘清責任、社會共治是出路

“口水戰(zhàn)”中被忽視的打假問題，最終還是成了阿里巴巴與工商總局“休戰(zhàn)”的紐帶。

中國政法大學經(jīng)濟法副教授、中國消費者協(xié)會律師顧問團成員吳景明告訴法治周末記者，囿于線下假貨源頭洶涌，消費者成了假貨最大的受害者，本著對消費者負責的原則，淘寶有義務嚴格平臺審核，積極參與打假。

消費者權益保護法第44條規(guī)定，消費者可以向銷售者或者服務者要求賠償，網(wǎng)絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡交易平臺提供者要求賠償；網(wǎng)絡交易平臺提供者作出更有利于消費者的承諾的，應當履行承諾；網(wǎng)絡交易平臺提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任。

記者了解到，為了打假，淘寶于2013年就發(fā)布了號稱史上最嚴的打假規(guī)則，賣家若售假行為特別惡劣，將面臨一次性被扣48分、直接關封店鋪的處罰，甚至連皇冠級別的店鋪也不能豁免。

按照馬云的說法，未來淘寶將“繼續(xù)虛心聽取各方意見，提升自己的打假水平，但同時發(fā)現(xiàn)根本不能憑一己之力真正解決線上線下共生的假貨問題”。

對此，中國社科院信息化研究中心主任汪向東認為，電商平臺和監(jiān)管部門合作打假將會事半功倍，“電商不是執(zhí)法機構，但在大數(shù)據(jù)時代有本身獨有的技術優(yōu)勢，每個售假者的信息都有跡可循，可以和數(shù)據(jù)能力相對薄弱但有執(zhí)法權的行政機關形成互補”。

“促進電商產業(yè)健康發(fā)展、營造消費者放心滿意的網(wǎng)購環(huán)境，是網(wǎng)監(jiān)部門和電商平臺共同的意愿。雙方將加強溝通，共同探索網(wǎng)絡市場管理模式，構建社會共治新格局。”1月30日，阿里和工商總局雙方“握手言和”的宣言或許道出了未來電商領域的監(jiān)管方向。

啟示四：

引發(fā)涉外訴訟誰也難罩住

目前，讓阿里巴巴“坐不住”的白皮書已被工商總局改稱為“會議記錄”，并已從其官網(wǎng)撤下。

“但這并不能否認白皮書內容的真實性，也就是說文件中所稱的阿里系平臺存在主體準入把關不嚴、商品信息審查不力、銷售行為管理混亂、信用評價存有缺陷、內部工作人員管控不嚴等5個方面19個問題，應該是存在的。”

北京郝俊波律師事務所主任郝俊波律師告訴法治周末記者，白皮書問題關系到阿里巴巴是否未披露重大不利事實的問題，“如果阿里巴巴明知工商總局已經(jīng)知道他們存在假貨和一些違法現(xiàn)象，卻沒有公布，具有隱瞞信息的嫌疑”。

依據(jù)美國1934年證券交易法和1995年私人證券訴訟改革法，投資者可發(fā)起集體訴訟，要求公司賠償因股價下跌而遭受的損失，當然需要證明損失是在排除投資風險自負原則下，由于公司刻意隱瞞重要信息，或是作出誤導性虛假陳述而引起的。

記者了解到，受白皮書信息影響，美國時間1月29日的交易日期間，阿里巴巴股價每股下跌9.93美元，跌幅約10.09%。

據(jù)悉，除了1月30日美國Robbins Geller律所代表投資者以阿里巴巴涉嫌證券欺詐為由正式起訴阿里巴巴及其高管外，Pomerantz LLP、The Rosen Law Firm、Holzer &Holzer、Howard G. Smith、Bronstein， Gewirtz &Grossman等多家美國律所也向阿里巴巴發(fā)起了訴訟。

“依據(jù)美國集體訴訟法，如果一家律所代表投資者率先起訴，必須在兩個月內完成起訴，如果起訴律師眾多，則需要選擇一到兩家作為首席律師。”郝俊波介紹說，他已經(jīng)在全球范圍內征集持有阿里巴巴證券并有5萬美元以上損失的投資者，準備代表其提起集體訴訟，“目前已有十幾個投資者委托我起訴”。

一位不愿具名的法律界人士告訴記者，準備參訴的中國律所還包括北京圣運律師事務所等幾家律所，但訴訟時會選出集體訴訟的首席原告及訴訟代表人參訴，法院將合并審理。

“目前阿里巴巴陷入集體訴訟，但其是否違背上市的信息披露義務，還需要法院審理后確定。”中國人民大學商法研究所所長劉俊海對法治周末記者表示，“跳出事件本身看，也給準備赴美上市的中國公司提示，雖然在美上市采用注冊制，準入門檻低，但按照美國資本證券市場一向‘重典高壓’的政策，對公司產生法律風險時追究失信責任的門檻也低，法院凡訴必理。”

劉俊海建議，中國公司赴美上市需要量力而行，制作招股說明書時，應確保投資者的知情權和公平交易權，做到披露內容的合法、真實、完整、及時，降低上市后的法律風險。