這注定是一場備受金融界、司法界關(guān)注的庭審。

不僅僅因?yàn)橥彽闹鹘恰钚窭且幻c王亞偉比肩的明星基金經(jīng)理，以穩(wěn)健的投資風(fēng)格在投資圈內(nèi)著稱，更在于他被起訴的罪名——涉嫌利用未公開信息交易罪，這個(gè)有些新鮮的詞匯。

2012年6月12日，星期二。

上海市第一中級人民法院第七法庭。

上午9點(diǎn)30分，當(dāng)審判長宣布“現(xiàn)在開庭”，李旭利一案在此前幾個(gè)月三度推遲開庭后，終被拉開帷幕。

由于申請旁聽者達(dá)百余人——多為媒體記者，亦有部分律師、監(jiān)管部門和警方人員，使得上海市一中院最終開放了有視頻轉(zhuǎn)播的大法庭以供旁聽。

《投資者報(bào)》記者了解到，整個(gè)庭審自9點(diǎn)半開庭到下午2點(diǎn)半左右，除去中午一個(gè)多小時(shí)的休庭時(shí)間，共進(jìn)行4個(gè)多小時(shí)。當(dāng)日上午，為檢方舉證及辯護(hù)人質(zhì)證環(huán)節(jié)；下午，進(jìn)入法庭辯論程序，李旭利的兩位辯護(hù)律師均為他進(jìn)行了無罪辯護(hù)。辯論完畢，李旭利進(jìn)行了最后陳述，法庭并未當(dāng)庭宣判。

根據(jù)起訴書所指，李旭利涉嫌利用未公開信息交易罪。《投資者報(bào)》記者查詢相關(guān)資料獲悉，此罪名源于2009年2月28日正式通過并施行的《中華人民共和國刑法修正案(七)》第一百八十條新增加的第四款。

具體而言，利用未公開信息交易是指金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

其刑罰為處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

李旭利因何涉嫌利用未公開信息交易？其交易細(xì)節(jié)如何？隨著庭審層層深入，控辯雙方激烈交鋒，李旭利一案的涉案金額、涉案賬戶、涉案細(xì)節(jié)、歸案過程等漸被曝光。

李旭利涉案經(jīng)過

根據(jù)上海市人民檢察院第一分院起訴書，李旭利因涉嫌利用未公開信息交易罪，于2011年8月13日被上海市公安局刑事拘留，同年8月26日，經(jīng)上海市人民檢察院第一分院批準(zhǔn)，被依法逮捕。

起訴書透露，2009年4月7日，在交銀施羅德基金公司旗下藍(lán)籌基金、成長股票基金進(jìn)行股票買賣信息尚未披露前，時(shí)任投委會(huì)主席、投資總監(jiān)以及藍(lán)籌基金經(jīng)理的李旭利，指令時(shí)任五礦證券深圳華富路證券營業(yè)部(后為金田路營業(yè)部)總經(jīng)理李智君，在李旭利控制的“岳彭建”、“童國強(qiáng)”兩個(gè)證券賬戶內(nèi)，先于或同期于交銀藍(lán)籌基金、成長基金買入相同的工商銀行、建設(shè)銀行股票，累積買入金額達(dá)5226.38萬元。

同年6月，李旭利直接將上述股票全部賣出。股票交易累積獲利899.24萬元，并分得紅利172.33萬元，總額為1071.57萬元。

公訴人認(rèn)為，李旭利系基金公司從業(yè)人員，其利用職務(wù)便利，獲得基金公司尚未公開的信息后，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)以利用未公開信息交易罪追究其刑事責(zé)任。

記者注意到，公訴人在法庭上曾強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)有證據(jù)表明，李旭利的違規(guī)交易行為幾乎貫穿其職業(yè)生涯的始末，幾年間其私人控制的賬戶資金從最初的幾百萬元增長到了案發(fā)時(shí)的9000多萬元。

但為何在法庭上控方僅僅針對李旭利2009年4月7日后的交易？

一個(gè)重要原因是，利用未公開信息交易罪始于2009年2月28日正式施行的《中華人民共和國刑法修正案(七)》，因此，對李旭利涉嫌利用未公開信息交易罪的行為，僅能追溯到該法規(guī)公布后，至2009年5月25日他從交銀施羅德離職之前。

對于起訴書指控的內(nèi)容，李旭利在法庭上表示，交銀施羅德早在2008年11月左右就開始決定投資金融類的股票，其投資邏輯在于從2008年三季度，國務(wù)院提出4萬億刺激計(jì)劃。李旭利回憶稱，2008年三季度末開始，公司旗下幾乎所有的股票型基金、平衡性基金都陸續(xù)買入工行、建行等股票，但買入時(shí)點(diǎn)存在差異。

李旭利表示，“岳彭建”、“童國強(qiáng)”兩個(gè)賬戶從2008年后，一直委托李智君打新股和賣新股，并延續(xù)到他離開基金公司。

“2009年4月的一天晚上，李智君打我太太電話。之前，他已經(jīng)兩三次打電話給我太太，勸說她買股票，因?yàn)槲覀兊馁~戶一分錢都沒有交易。我太太不知道該怎樣處理，我正好在家，我說我來跟他說吧，因?yàn)橹拔乙恢倍己臀姨f不要買股票?！?/p>

“等我拿過電話，他就說現(xiàn)在市場已經(jīng)很好了，也沒什么風(fēng)險(xiǎn)。一再勸說我們買一點(diǎn)，我說現(xiàn)在不太合適買股票。他說你把資金放在這，還不幫我們做一點(diǎn)成交量。他說得比較為難，我就說要做成交量的話，工行、建行這樣的大盤股比較合適，實(shí)在不行你就買一點(diǎn)。”

“他就說，你說買一點(diǎn)是什么概念，這句話我記得很清楚，因?yàn)楹芏嗳藭?huì)問你要買多少啊，而他是說‘買一點(diǎn)是什么概念’，我說買兩三百萬股吧?！?/p>

之后，李旭利稱他將此事忘掉了，也沒再關(guān)注賬戶情況。直到5月27日從基金公司離職，6月初已不再是基金從業(yè)人員想買股票時(shí)，才發(fā)現(xiàn)賬戶已經(jīng)全部買了工行、建行股票，他于是將股票全部拋售。

根據(jù)李旭利在法庭上的供述，李智君打電話給他太太并勸說她買股票的目的，更多是基于傭金業(yè)務(wù)的追求。

但在公訴人看來，基于追求傭金業(yè)務(wù)的說法站不住腳?！皳?jù)我們了解，營業(yè)部的交易量行業(yè)排名是按月計(jì)算的，你的這筆交易量分?jǐn)偟揭粋€(gè)月當(dāng)中，根本不算大的。只有進(jìn)行頻繁交易，才能造成客觀的交易量。那么你認(rèn)為，你所說的增大交易量或者為了兩三萬傭金的說法，說得通嗎？”

李旭利表示很難解釋，因?yàn)檫@不是他做的。“你可能問李智君更清楚一些。”

“兩個(gè)月后，就像你陳述的那樣，你如果只是部分授權(quán)李智君的話，卻發(fā)現(xiàn)他將賬戶資金全部買滿，有沒有對他本人或到他所在營業(yè)部進(jìn)行抗議或交涉？”

李旭利對此回答，他們一開始發(fā)現(xiàn)與他原來的預(yù)想有差距，但發(fā)現(xiàn)是掙錢了，還覺得挺僥幸?！爸袊擞袀€(gè)觀念，賺了錢很少去指責(zé)別人，但我告訴我太太，不要再讓李智君動(dòng)我們的賬戶了?！?/p>

辯護(hù)律師則提請法庭注意，“‘利用未公開信息交易罪’于2009年2月28日才獲得通過，而這時(shí)候，李旭利早已經(jīng)停止了操作?！?/p>

專業(yè)判斷還是非公開信息

記者注意到，開庭1小時(shí)14分后，辯護(hù)律師開始向李旭利發(fā)問：到底是基于自己的專業(yè)判斷購買這兩只股票，還是利用公司的未公開信息？這一點(diǎn)，也成為當(dāng)日下午控辯雙方的辯論焦點(diǎn)。

在李旭利看來，主觀上他沒有利用公司未公開信息的意愿，“大家都知道工行、建行有3萬多億的流通市值，不管基金還是個(gè)人，對股價(jià)都沒有什么影響力。也就是說，這個(gè)信息本身沒有任何值得利用的價(jià)值。實(shí)際上，我當(dāng)時(shí)說讓李智君買這兩只股票，是因?yàn)橄鄬碚f這兩只股票成交比較容易，且相對安全。挑這兩只股票，主要還是基于我的專業(yè)判斷。”

當(dāng)時(shí)“交銀系”基金獲利更多的是地產(chǎn)股和煤炭股，如華僑城、西山煤電等。

“在你們公司大量買入煤炭股和房地產(chǎn)股時(shí)，你有沒有想過通過未公開信息來購買獲利更高的股票？”辯護(hù)人問道。

李旭利回答：“沒有。再蠢也不會(huì)選擇像工行這樣的股票?！?/p>

辯護(hù)人進(jìn)而詢問李旭利，在2009年4月21日，你所在的公司拋售建行和工行股票時(shí)，你為何沒有拋售？而是直到離職以后半個(gè)多月的6月份，才開始拋售？

李旭利說：“當(dāng)時(shí)我不知道賬戶里有這兩只股票，否則，按正常邏輯會(huì)賣出。”

對此，公訴人指出，李旭利在交銀施羅德任職時(shí)已經(jīng)不是一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，如果說被告人李旭利只是做一個(gè)專業(yè)判斷，也是利用了基金公司整體的智慧，之后又利用了專業(yè)機(jī)構(gòu)的購買來印證自己的判斷。“被告人利用了職務(wù)便利，這一點(diǎn)上應(yīng)該是沒有任何異議的?！?/p>

休庭一個(gè)多小時(shí)后，下午庭審中展開激烈辯論，公訴人同時(shí)就李旭利案的危害和警示進(jìn)行的總結(jié)引人思考

控方解析社會(huì)危害

在公訴機(jī)關(guān)看來，李旭利在過去十余年中，是公募基金行業(yè)中最為耀眼的明星之一，“但是，我們也應(yīng)該看到在光環(huán)之下，他為公和謀私同步進(jìn)行?！?/p>

李旭利違法行為的社會(huì)危害性，在公訴人看來，一是損害了所有投資者的利益。李旭利獲得未公開信息使得他先于其他投資者做出反應(yīng)，讓個(gè)人財(cái)產(chǎn)大大增加，當(dāng)李旭利在進(jìn)行這種不公平的交易時(shí)，其他外部投資者就會(huì)遭受損失。二是損害了基金行業(yè)的利益。這種行為會(huì)使公眾對整個(gè)基金行業(yè)喪失信心，最終危及到整個(gè)基金行業(yè)的生存。

在公訴人看來，基金市場的健康方向乃至于社會(huì)繁榮穩(wěn)定，仰仗的是全體從業(yè)人員的誠實(shí)可信，“今天的審理對從業(yè)人員和監(jiān)管部門敲響了警鐘，不要以為過去做出一些成績就放松對自己的要求，不要因?yàn)樽龀鲆恍┴暙I(xiàn)就放松監(jiān)督?！?/p>

非法所得如何計(jì)算

《投資者報(bào)》記者通過對現(xiàn)場繁雜的法庭辯論內(nèi)容展開梳理，歸納總結(jié)后發(fā)現(xiàn)，除了上午就曾辯論到的是專業(yè)判斷還是利用非公開信息外，還集中在以下焦點(diǎn)內(nèi)容。

其一，非法所得的計(jì)算和紅利所得是否要計(jì)入非法所得中存在較大爭議。

在辯護(hù)律師看來，不應(yīng)按李旭利拋售的價(jià)格來計(jì)算他的獲利，“剛才已經(jīng)證明了交銀西基金早在4月21日就已經(jīng)拋售工行、建行股票，如果本案的行為確系李旭利所為，沒有理由不在4月21日之前將自己手中的股票先行賣出。對老鼠倉的定義是先買先賣，這樣才有價(jià)格優(yōu)勢?！?/p>

因此，辯護(hù)律師認(rèn)為，最起碼，也應(yīng)該在李旭利5月27日從基金公司離職這一天的收盤價(jià)價(jià)差來確定他的獲利。若按5月27日計(jì)算，李旭利獲利遠(yuǎn)低于6月拋出的實(shí)際獲利。

此外，辯護(hù)律師認(rèn)為，工行的分紅所得172萬元不應(yīng)該計(jì)算在獲利中。股票紅利是股票本身所有的，不是通過交易行為而獲得。

對此，公訴人表示，“只要你利用了未公開信息進(jìn)行交易，有一次買入或賣出行為，就構(gòu)成了該罪?！敝劣诩t利部分，公訴人認(rèn)為，違法所得當(dāng)然包括紅利所得，這也是犯罪所得的結(jié)果。

證據(jù)是否不夠充分

其二，記者注意到，針對公訴人6月12日下午在法庭上的陳述，李旭利辯護(hù)律師與公訴人辯論的另一個(gè)重要核心，是證據(jù)是否足夠充分。在辯護(hù)律師看來，該案中，除李旭利的供述之外，沒有任何其他證據(jù)可以證明李旭利利用未公開信息。正因?yàn)榇?，李旭利的兩位辯護(hù)律師均為他做了無罪辯護(hù)。

“所謂‘利用’，是以獲利為目的的使用，是故意犯罪。李旭利既沒有主觀故意，且除了他的口供之外，沒有其他證據(jù)證明他有利用的客觀事實(shí)。根據(jù)刑事訴訟法第46條的規(guī)定，僅有口供，沒有其他證據(jù)時(shí)，不能認(rèn)定被告人有罪。根據(jù)新刑事訴訟法第53條，對于所有定罪量刑都要有證據(jù)證明，所認(rèn)定的事實(shí)都要排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

因此，李旭利的辯護(hù)律師在法庭上向公訴人提問，是否對于“利用”這個(gè)要件，做到了排除合理懷疑？

“退一步講，堅(jiān)持用李旭利的口供作為利用未公開信息的惟一證據(jù)，那么上午舉證和質(zhì)證中也反映了，李旭利只是同意李智君買入涉案股票，理由是涉案股票是大盤股，買入比較安全，且一兩家基金買入這些股票時(shí)不可能對股價(jià)產(chǎn)生影響。還有，在李智君一再要求下，幫營業(yè)部打成交量。其中沒有任何一個(gè)理由包含了利用未公開信息，況且在口供中，李旭利明確表示，沒有利用未公開信息的主觀故意?！?/p>

“我記得上午公訴人也說李旭利的投資風(fēng)格素來穩(wěn)健，因?yàn)橘I銀行股比較安全。這也意味著，他考慮的是資金安全，不是利用公司的未公開信息，且他真要做老鼠倉，為什么基金在4月21日賣出這些股票之前，李旭利不賣出？而一直等到6月再賣出，只能說他利用的是本人的專業(yè)判斷，而不是公司未公開信息?！?/p>

辯護(hù)人強(qiáng)調(diào)，在公訴人提供的證據(jù)當(dāng)中，李旭利的供述和李智君的證詞，以及李旭利太太的證詞中間并沒有形成完整的證據(jù)鏈條，尤其是電話的時(shí)間，都記不太清楚，“這樣，公訴人提供的證據(jù)不僅不能證明李旭利有利用的主觀故意和客觀行為，而且這些證據(jù)本身存在沖突，即使公訴人不承認(rèn)李旭利利用公司未公開信息的事實(shí)不存在，但顯然也不能說它存在，不能說證據(jù)確鑿充分，不能說證據(jù)達(dá)到能證明客觀真實(shí)的地步。”

李旭利的另一位辯護(hù)律師朱有彬也表示，在偵查階段和檢察院階段，有長達(dá)9個(gè)月時(shí)間，期間發(fā)生兩次退偵，又發(fā)生了管轄權(quán)變化，“可見公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)就這個(gè)案件的證據(jù)還不是很充分?！?/p>

電話指令到底存不存在

其三，在辯護(hù)律師朱有彬看來，案件的一個(gè)關(guān)鍵核心是，李旭利是怎么指令李智君的？李旭利的指令到底存不存在？

根據(jù)檢方的指控，李旭利是在2009年4月6日的晚間，與李智君通電話，并在電話中指令李智君購買工行、建行的股票。

“問題是，4月6號有沒有發(fā)生電話的事情？在電話里說了什么？李旭利有沒有指令李智君全倉買入，還是買兩三百萬股？如果這兩個(gè)關(guān)鍵的事實(shí)都得到了證據(jù)的支持和印證，李旭利就構(gòu)成犯罪，如果這兩個(gè)事實(shí)得不到現(xiàn)有證據(jù)的印證，那么李旭利就不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿。”

李旭利在口供中有說在4月6日，也有說在4月7日，而其太太說有過一次通話但不記得時(shí)間，李智君直到接受調(diào)查時(shí)，才知道通話的對方是李旭利，但通話時(shí)間也記不清了。

通話時(shí)間不能成為本案證據(jù)的支撐，雖然從目前的證據(jù)上可以看出，他們之間有過一次通話，但通話時(shí)間對于本案的定性有決定性作用?，F(xiàn)在這個(gè)時(shí)間沒有得到通話對方的確認(rèn)，也沒有得到通話見證者的確認(rèn)。

“即便像公訴人所說的6日確實(shí)通電話，通話內(nèi)容是什么？有什么證據(jù)來印證？只有李旭利一個(gè)人的口供，沒有任何相關(guān)的證據(jù)來證明?！敝煊斜驈?qiáng)調(diào)，根據(jù)庭審的情況，不能說這件事情一定是李旭利干的，因?yàn)橹篮驼莆諆蓚€(gè)賬戶的人有四個(gè)。

“根據(jù)現(xiàn)行的刑事訴訟法，只有被告人口供為證據(jù)時(shí)，不能認(rèn)定被告人存在指令行為。既然不存在指令行為，那被告人的罪名顯然也不能成立?！?/p>

在公訴人看來，電話指令是否存在、電話指令的內(nèi)容是兩三百萬股還是一千多萬股，確實(shí)是本案比較核心的問題。

“通過庭審和整個(gè)證據(jù)看，這個(gè)電話確實(shí)發(fā)生過，李旭利一直以來也表述和李智君通過一個(gè)電話，以前他和李智君是不來往的。當(dāng)然，我們通過李智君的兩份證言可以看出，他對購買工行和建行的整個(gè)過程記憶不清晰了，但他的證言并未形成反證說他不是受指令的，是自行操作去買的，從頭到尾我們根本看不到這個(gè)反證據(jù)?！?/p>

公訴方同時(shí)認(rèn)為，在沒有得到明確指令前，李智君絕對不會(huì)也不可能將賬戶內(nèi)全部資金買光。

根據(jù)刑法規(guī)定，利用未公開信息交易罪應(yīng)是5年以下有期徒刑至拘役，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰金

李旭利的最后陳述

經(jīng)過6月12日下午激烈的法庭辯論，審判長就控辯雙方焦點(diǎn)進(jìn)行了簡要?dú)w納：

一是被告人李旭利是否指令李智君買入起訴書指控的一千多萬股涉案股票；二是李旭利是基于自己的專業(yè)分析用自己控制的賬戶買賣這些股票，還是由職務(wù)之便所掌握的公募基金建倉信息作出買賣股票的決定。通過第二點(diǎn)，進(jìn)一步引申出李旭利是否損害基金以及基金持有人的利益；三是該案的違法所得如何舉證？此問題主要在于控方。

審判長在庭審最后表示，控辯雙方已充分發(fā)表意見，庭后若還有未竟意見，可以書面形式提交給法庭。

《投資者報(bào)》記者注意到，李旭利根據(jù)法庭規(guī)定進(jìn)行最后陳述時(shí)，將自己的心路歷程較為淋漓地做了坦陳。

在他看來，此事從開始調(diào)查已有兩年，“我最早知道證監(jiān)會(huì)調(diào)查是在2010年的7月份，當(dāng)時(shí)我和太太、孩子都在美國，知道這個(gè)事情之后，我完全可以留在美國，但后來我覺得不能逃避事情，所以從國外按期回來。而且，回來之后，我和太太主動(dòng)前去和證監(jiān)會(huì)溝通?！?/p>

為什么最后沒有主動(dòng)投案自首？李旭利認(rèn)為，這其實(shí)是一個(gè)中國證券基金行業(yè)如何面對犯罪程序的問題。言下之意，他希望相關(guān)問題能引起行業(yè)的重視。

“我不知道這個(gè)事情已轉(zhuǎn)到經(jīng)偵機(jī)關(guān)，我當(dāng)時(shí)以為還在證監(jiān)會(huì)處理范圍，且我在被帶走之前，還和證監(jiān)會(huì)有關(guān)人員聯(lián)系詢問過此事，他們說還在證監(jiān)會(huì)范疇里，結(jié)果導(dǎo)致我沒有回到上海來?！?/p>

李旭利陳述說，他曾問過上海經(jīng)偵部門為何沒有像“許春茂案”那樣，由上海證監(jiān)局打電話給他，溝通相關(guān)情況后就能過去。“經(jīng)偵的人告訴我，上海證監(jiān)局的人說我手機(jī)停機(jī)了，他們不愿意等。但事實(shí)上，在這之前，上海證監(jiān)局和我聯(lián)系一直打的是我太太手機(jī)，從沒打過我的手機(jī)，所以，可能是大家相互之間存在誤會(huì)，讓我失去了投案自首的機(jī)會(huì)?！?/p>

此前，在上午辯護(hù)人向李旭利發(fā)問環(huán)節(jié)時(shí)，曾問及李旭利是否存在逃匿行為。李旭利辯稱，這是個(gè)無稽之談。他透露他曾給證監(jiān)局留了三個(gè)聯(lián)系方式，一是他本人的手機(jī)，二是太太的手機(jī)，三是家中的電話。但因本人手機(jī)被媒體打得過多，所以他將此手機(jī)關(guān)掉了。

“到案之后，我講述了真實(shí)情況，并盡我最大可能還原當(dāng)時(shí)的事實(shí)真相。這個(gè)事情里，確實(shí)不能說我是無辜的，但我沒有主觀的惡意，要利用基金的非公開信息來掙多少錢。如果有主觀惡意，我有很多別的機(jī)會(huì)，作為一家大型基金公司的投研總監(jiān)，我有太多太多的機(jī)會(huì)、太多太多的渠道?！?/p>

李旭利同時(shí)稱，他不是一個(gè)學(xué)法律的人，從他的角度考慮，其責(zé)任和義務(wù)就是讓公訴人和公眾了解真實(shí)情況，不管結(jié)果怎樣，都希望法庭做出公正判決。

記者注意到，此前公訴人在總結(jié)時(shí)，曾明確向?qū)徟虚L、審判員及陪審員提及，根據(jù)刑法規(guī)定，利用未公開信息交易罪應(yīng)是5年以下有期徒刑至拘役，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰金。公訴人同時(shí)提請法庭根據(jù)被告的犯罪情節(jié)、性質(zhì)和到案后的認(rèn)罪態(tài)度，以及當(dāng)庭的表現(xiàn)，進(jìn)行公正判決。-