監(jiān)管層規(guī)范基金從業(yè)者行為 如何追究刑責(zé)存疑
于海濤
基金“老鼠倉”監(jiān)管持續(xù)升級。
11月17日,證監(jiān)會有關(guān)部門負(fù)責(zé)人回答本報(bào)記者稱,2007年提出的防控老鼠倉行為的一些措施,目前看來是“管用”的。
他表示,證監(jiān)會對基金監(jiān)管的信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)集中、集合和數(shù)據(jù)處理能力有很大提高,同時(shí)按照職能分工,派出機(jī)構(gòu)在做更多的現(xiàn)場工作,并不斷完善。
至于目前仍在調(diào)查過程中的三起老鼠倉,該人士表示,由于各部門有“防火墻”,并不清楚具體進(jìn)展,但如果最終結(jié)果查實(shí)確有問題,肯定會根據(jù)事實(shí)及適用法律追究其相關(guān)責(zé)任。
我國《刑法修正案(七)》(下稱《刑七》)雖有對“老鼠倉”的規(guī)定,但相關(guān)司法解釋尚未出臺。也就是說,老鼠倉行為是行為罪還是數(shù)額罪,如何界定“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”,尚存疑問。
監(jiān)管體系顯效
實(shí)際上,近幾年防控并打擊老鼠倉行為一直是監(jiān)管工作重點(diǎn)之一。
2007年9月,前述有關(guān)部門負(fù)責(zé)人接受《中國政府網(wǎng)》采訪時(shí)明確提出,將采用四項(xiàng)措施防范基金老鼠倉行為——提高基金管理公司治理水平;完善基金管理公司內(nèi)部控制;通過完善交易所監(jiān)控功能和監(jiān)督托管人履行共同受托人義務(wù),不斷完善異常交易監(jiān)控體系,力爭做到對違規(guī)行為及時(shí)發(fā)現(xiàn)、及時(shí)制止、及時(shí)查處;完善《證券投資基金內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》,以及違反誠信義務(wù)的行為指引,與相關(guān)部門密切配合,加強(qiáng)對基金從業(yè)人員內(nèi)幕交易以及背信行為的監(jiān)管力度。
目前來看,上述四方面都在推進(jìn)。
針對今年頻頻曝出的基金老鼠倉問題,前述負(fù)責(zé)人明確表示,上述措施還是“管用”的。
“現(xiàn)在做的更進(jìn)一步,證監(jiān)會對基金監(jiān)管的信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)集中、集合和數(shù)據(jù)處理能力有很大提高,包括派出機(jī)構(gòu)(職能明確和加強(qiáng)),(按照)職能分工,證監(jiān)會機(jī)關(guān)更多是在進(jìn)行非現(xiàn)場工作,更多現(xiàn)場工作是由派出機(jī)構(gòu)做,目前在不斷完善?!鼻笆鲐?fù)責(zé)人稱。
記者獲悉,《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見》對相關(guān)人員上交手機(jī)、監(jiān)控MSN等通訊設(shè)備的規(guī)定,此前有部分基金公司并未嚴(yán)格執(zhí)行。
對此,該負(fù)責(zé)人表示,關(guān)于上交手機(jī)等方面的規(guī)定是基金成立伊始就執(zhí)行的,現(xiàn)在是重申并強(qiáng)化,如所有人員上班時(shí)在前臺要上交手機(jī),并鎖于格子中,所有人電話都進(jìn)行錄音并保留,“各地證監(jiān)局在嚴(yán)格規(guī)范此類行為”。
“特別是最近出現(xiàn)一些現(xiàn)象后,最近各地證監(jiān)局有一系列研討,對如何明確(如何規(guī)范)這些東西都做了很多規(guī)定,比如上海推行一些經(jīng)驗(yàn)之舉,手機(jī)格子放在醒目柜子上,透明的,哪一個(gè)格子上有沒有手機(jī),公司老總檢查時(shí)一目了然,有助于進(jìn)一步落實(shí)相關(guān)政策?!鼻笆鲐?fù)責(zé)人說。
如何追究刑責(zé)存疑
針對此前深圳證監(jiān)局通報(bào)的三起基金“老鼠倉”,前述負(fù)責(zé)人表示,“根據(jù)深圳局的通報(bào),現(xiàn)在還在調(diào)查過程中,結(jié)果我還不知道?!?/p>
同時(shí)他表示,證監(jiān)會各業(yè)務(wù)部門以及派出機(jī)構(gòu)之間是有防火墻的,調(diào)查過程業(yè)務(wù)部門不能直接介入,因此并不知道具體進(jìn)展。
“基金部和深圳局在日常檢查發(fā)現(xiàn)的線索,都移送證監(jiān)會稽查部門,(根據(jù))查審分離(機(jī)制),還有處罰委?!鼻笆鲐?fù)責(zé)人表示,證監(jiān)會將根據(jù)調(diào)查結(jié)果,對事實(shí)和適用法律進(jìn)行判斷,“這幾個(gè)人將受什么懲處,現(xiàn)在還不好說”。
目前,對此類違法行為的適用法律是《刑七》,明確將此類行為升至刑事層面,即“情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金?!?/p>
但《刑七》并未明確如何界定老鼠倉行為的情節(jié)嚴(yán)重程度,即何為“情節(jié)嚴(yán)重的”,何為“情節(jié)特別嚴(yán)重的”。
“如果確定有老鼠倉行為,就肯定要被追究刑事責(zé)任的,先有行為,后判斷數(shù)額。至于情節(jié)嚴(yán)重程度,要公安部門來認(rèn)定?!鄙虾P峦勥_(dá)律師事務(wù)所合伙人宋一欣表示。
實(shí)際上,《刑七》出臺后,包括證監(jiān)會在內(nèi)的相關(guān)部門就在致力推動相關(guān)司法解釋的出臺,其中包括對老鼠倉行為及量刑的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)幕交易和操縱市場行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等。
但截至目前,相關(guān)司法解釋尚未出臺。因此,即便涂強(qiáng)、韓剛、劉海等三人的老鼠倉行為查實(shí),如何追究其刑事責(zé)任及量刑還存在疑問。
根據(jù)深圳證監(jiān)局的通報(bào),三人“涉嫌利用非公開信息買賣股票,涉嫌賬戶金額從數(shù)十萬元至數(shù)百萬元不等”。宋一欣認(rèn)為,按此前的《經(jīng)濟(jì)犯罪追溯標(biāo)準(zhǔn)》,如果查實(shí),“肯定要被追究刑事責(zé)任的”。
對于投資者是否可以進(jìn)行民事訴訟索賠損失,宋一欣表示,投資者個(gè)人維權(quán)進(jìn)行民事訴訟不太容易實(shí)現(xiàn)。
現(xiàn)實(shí)案例是,唐建老鼠倉行為曝出后,基民2008年向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會要求基金托管人建設(shè)銀行履行職責(zé),行使基金財(cái)產(chǎn)追索權(quán)進(jìn)行仲裁,結(jié)果以基民敗訴告終。
“比較可行的做法是,首先應(yīng)當(dāng)由基金管理人追索違法者給全體基民造成損害,將獲得的款項(xiàng)投入基金的資金池中,讓全體基民受益;如果基金管理人不作為,基金托管人應(yīng)當(dāng)代位行使職權(quán);如果基金管理人和基金托管人都不行使職權(quán),則應(yīng)當(dāng)由某些基民代表全體基民代位行使職權(quán),實(shí)施共益權(quán)訴訟或仲裁。”宋一欣說。
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于海濤
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