很顯然，對(duì)基金從業(yè)人員親屬開(kāi)戶和買賣股票進(jìn)行管理，并實(shí)行責(zé)任“連坐”，是目前司法條件下證券監(jiān)管部門盡一切可能防范“老鼠倉(cāng)”等行為的努力之舉。不過(guò)，若是只有行政性舉措，而司法舉措不能有效跟進(jìn)，“老鼠倉(cāng)”基金經(jīng)理只會(huì)受到證監(jiān)會(huì)處罰，但很難遭到司法追究，其“負(fù)面榜樣”效應(yīng)恐難使“老鼠倉(cāng)”等現(xiàn)象“退燒”。

基金經(jīng)理的“老鼠倉(cāng)”行為，是屬于“背信”行為，還是“內(nèi)幕交易”行為？各方一直存在爭(zhēng)議?！缎谭ㄐ拚?七)》將“基金老鼠倉(cāng)”歸結(jié)到了內(nèi)幕交易的范疇，增加的第一百八十條第四款是這樣規(guī)定的：證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。

當(dāng)《刑法修正案(七)》將“基金老鼠倉(cāng)”歸類為內(nèi)幕交易行為，這樣《刑法》和《證券法》之間存在的“剪刀差”漏洞，恰好使建立“老鼠倉(cāng)”牟取私利的基金經(jīng)理逃脫了司法制裁。因?yàn)椤蹲C券法》第七十五條定義的“內(nèi)幕信息”是指：證券交易活動(dòng)中涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息。而基金經(jīng)理利用職務(wù)之便獲得的信息，并不在《證券法》規(guī)定的“內(nèi)幕信息”范疇內(nèi)。就是這樣一個(gè)兩部法律之間的“剪刀差”漏洞，司法對(duì)于引起極大負(fù)面社會(huì)影響的“老鼠倉(cāng)”往往以“打醬油”的方式擦肩而過(guò)，這是中國(guó)證券市場(chǎng)法制建設(shè)和秩序整治所不能容忍的一?！吧匙印保瑢?duì)之應(yīng)進(jìn)行堅(jiān)決堵漏。

可見(jiàn)，要想使司法在“老鼠倉(cāng)”事件“打醬油”現(xiàn)象不再出現(xiàn)，最徹底的辦法就是再次修訂完善 《刑法》或者《證券法》，使這種“剪刀差”漏洞消失，但是按照慣例，這種立法修改需耗費(fèi)幾年時(shí)間。那么，短期立竿見(jiàn)影卻略有“瑕疵”的應(yīng)急性舉措無(wú)非有二：一是《刑法修正案(七)》的司法解釋必須忽視爭(zhēng)議，將“老鼠倉(cāng)”行為單獨(dú)列出進(jìn)行“補(bǔ)漏”；二是利用《證券法》關(guān)于內(nèi)幕信息說(shuō)明的第八種情況，即針對(duì)“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的對(duì)證券交易價(jià)格有顯著影響的其他重要信息”，證監(jiān)會(huì)出臺(tái)相關(guān)文件認(rèn)定基金公司內(nèi)部的相關(guān)敏感信息為“對(duì)證券交易價(jià)格有顯著影響的重要信息”。

李云崢

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