中國證監(jiān)會2012年3月31日發(fā)布的《關于進一步深化新股發(fā)行體制改革的指導意見(征求意見稿)》中提出的一項重大改革措施是：在首次發(fā)行新股時，推動部分老股向網(wǎng)下投資者轉讓，增加新上市公司可流通股數(shù)量，持股期滿3年的股東可將部分老股向網(wǎng)下投資者轉讓。這是一項新股發(fā)行體制改革的重大舉措，并引起業(yè)界的廣泛討論，筆者也從法律方面談談看法。

存量發(fā)行是否為一項

公開發(fā)行？

存量發(fā)行在境外證券市場是一個很平常的、成熟的做法，根據(jù)美國、香港等主要證券市場的發(fā)行和上市規(guī)則，一項發(fā)行是公開發(fā)行還是非公開發(fā)行，并不取決于股票的來源是新股還是老股，而取決于發(fā)行的對象是特定的投資者還是不特定的投資者，發(fā)行對象的人數(shù)是多少。例如，根據(jù)香港《公司條例》，不管是發(fā)行股票還是公司債券，發(fā)行對象不超過50人即為一項非公開發(fā)行，而超過50人即為一項公開發(fā)行；境外規(guī)則還從發(fā)行行為本身出發(fā)界定一項發(fā)行是否為公開發(fā)行，例如，美國1933年證券法規(guī)定，公開發(fā)售必須向美國證監(jiān)會注冊，私募發(fā)售則不需要，香港《公司條例》也規(guī)定，公開發(fā)售股票或債券需要注冊招股說明書或發(fā)債說明書。我國《證券法》第十條規(guī)定：向不特定對象發(fā)行證券的，或向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的即為公開發(fā)行，同時規(guī)定，非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式?！蹲C券法》在界定公開發(fā)行時，與境外主要證券市場的界定方式基本相同，即都沒有從股票的來源來界定，而是從股票發(fā)行的對象和行為方式來界定。因此，只要符合《證券法》第十條規(guī)定的發(fā)行對象和發(fā)行方式，存量發(fā)行就構成一項公開發(fā)行。

投資者持有的通過存量發(fā)行獲得的股票所具有的流通屬性

投資者通過存量發(fā)行獲得的股票具有什么樣的流通屬性？是與通過發(fā)行新股方式獲得的股票具有同樣的可流通性質，還是仍然具有“老股”的限制流通性質？我國《公司法》第142條規(guī)定：“公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉讓?！北砻嫔侠斫?，存量發(fā)行的老股即為公開發(fā)行前已發(fā)行的股份，因此，該股份在公司上市后一年內(nèi)需要鎖定。但筆者認為，當老股經(jīng)發(fā)行而轉移到新股東持有，所有權發(fā)生變更后，股票的性質已經(jīng)發(fā)生完全的改變，首先，如果存量發(fā)行根據(jù)第一點所述構成一項公開發(fā)行，則投資者獲得的股票就應當與通過公開發(fā)行新股所獲得的股票具有同樣的性質，如果存量發(fā)行構成一項非公開發(fā)行，則投資者獲得的股票就應當與通過非公開發(fā)行的新股具有同樣的性質，但均不應當仍具有老股的性質?！豆痉ā返?42條的規(guī)定，規(guī)范的是公開發(fā)行前的老股東以低于發(fā)行價的價格取得股份，而在公開發(fā)行后的較短時間內(nèi)以股票市場的較高價格出售股票的投機行為，而存量發(fā)行下，股東主體已變更為新股東，新股東獲得股票的價格也與新股發(fā)行的價格一致，因此，無論是從股東主體還是價格上，投資者獲得的存量發(fā)行股份均與通過新股發(fā)行獲得的股份同質，而與“老股”具有本質上的差別。其次，指導意見中所推動的是在首次公開發(fā)行新股的同時向網(wǎng)下投資者進行部分存量發(fā)行，根據(jù)《公司法》第127條的規(guī)定，“同次發(fā)行的同種類股票，每股的發(fā)行條件和價格應當相同”，無論是通過發(fā)行新股還是賣老股而出售的股份，其所具有的股東權利是相同的，是同種類的股票，價格應當相同，發(fā)行的時間與新股發(fā)行的時間也相同，由于發(fā)行價格、發(fā)行時間和股票種類均相同，網(wǎng)下投資者獲得股票時并不區(qū)分哪個是新股，哪個是老股，因此，無論從法律規(guī)定還是從實踐操作上，通過存量發(fā)行所得的股票與通過新股發(fā)行所得的股票沒有任何性質上的區(qū)別，因此，在鎖定期方面，也應當與新股享有相同的權利。同時，指導意見中還規(guī)定，只有持股期滿3年的股東才可以在首次公開發(fā)行的同時出售部分“老股”，這項規(guī)定也可以在一定程度上防止老股東通過存量發(fā)行獲得投機性收益。

關于《公司法》第142條中“發(fā)行”和“上市”兩個概念的理解

《公司法》第142條規(guī)定了“公開發(fā)行前已發(fā)行的股份”和“自公司股票在證券交易所上市交易之日起”兩個時間概念，如果這兩個時間概念重合，則存量發(fā)行將遇到障礙。根據(jù)境內(nèi)外證券市場的實踐，“上市日”是一個非常明確的時點，但發(fā)行則是一個過程，從路演、定價到最后交割的整個過程都是發(fā)行，但從行為上看，發(fā)行行為與上市行為為兩個不同的行為，發(fā)行行為的完成并不以上市行為的完成為條件，即，如果發(fā)行行為通過股票交割完成了，而由于任何原因沒有完成上市行為，并不能直接導致發(fā)行行為無效。我國的實踐中，發(fā)行行為與上市行為有明顯的區(qū)別，首先，公開發(fā)行行為在獲得中國證監(jiān)會核準后即可進行，而上市行為還需獲得交易所的同意和簽署《上市協(xié)議》；其次，發(fā)行結束到上市有一定的時間間隔，不是同時發(fā)生，因此，“發(fā)行”和“上市交易”并不重合，發(fā)行在前，上市在后，《公司法》第142條的規(guī)定并不構成障礙。 (作者系金杜律師事務所合伙人)