此次“兩高”發(fā)布的內(nèi)幕交易法解釋主要目的之一就是解決內(nèi)幕交易認定難問題。

“無論最高法還是證監(jiān)會都堅持誰主張誰舉證。”一位參與制訂司法解釋的法律專家表示，交易行為明顯異常，同時無正當理由和正當信息來源的，需要司法機關(guān)和當事人雙方來證明，司法機關(guān)也要證明，但降低了監(jiān)管機關(guān)、司法機關(guān)的部分舉證責任要求。

5月22日，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，并于6月1日起正式施行。這一司法解釋甫一出臺就引起了社會各界廣泛關(guān)注。

其中，該司法解釋對內(nèi)幕交易的認定有“相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的”的描述，這一描述引起了專家對舉證責任分配問題的不同解釋。有人認為，這一條款的描述表明司法部門對內(nèi)幕交易行為采取了“舉證責任倒置”的原則，但證券監(jiān)管部門否認了這一說法。

那么，這一條款究竟是怎么回事，為何會讓人產(chǎn)生“舉證責任倒置”的困惑，證券犯罪行為“舉證責任倒置”是否真的適合我國國情？就此問題，證券時報記者采訪了參與制訂司法解釋的法律專家、律師等業(yè)內(nèi)人士。

業(yè)界質(zhì)疑：

引入“舉證責任倒置”？

要弄清楚此次內(nèi)幕交易司法解釋是否引入“舉證責任倒置”，首先要清楚何為“舉證責任倒置”。

記者查詢資料獲悉，在一般證據(jù)規(guī)則中，“誰主張誰舉證”是舉證責任分配的一般原則，而舉證責任的倒置則是這一原則的例外。所謂舉證責任倒置原則，指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人(一般是原告)就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人(一般是被告)就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。

那么，今年6月1日起實施的內(nèi)幕交易司法解釋為何引起了“舉證責任倒置”的困惑？

內(nèi)幕交易一直存在認定難的問題，證券監(jiān)管部門、公安機關(guān)在調(diào)查此類案件時總會遇到一些困難。而此次“兩高”發(fā)布的內(nèi)幕交易法解釋主要目的之一就是解決內(nèi)幕交易認定難問題。

其中，在《內(nèi)幕交易司法解釋》中，最引人關(guān)注的莫過于明確“內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡、接觸，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的”，均可被認為是 “非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”。

就上述規(guī)定，一些業(yè)內(nèi)人士認為，司法機關(guān)將證明“正當理由或者正當信息來源的”舉證責任倒置給犯罪嫌疑人，因此認定司法解釋采用了“舉證責任倒置”原則。某知名律師接受記者采訪時表示，司法解釋實施了部分舉證責任倒置的做法，即將“相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的”人員或行為，視為非法人員或非法行為。這時，犯罪嫌疑人必須舉證證明有正當理由或正當信息來源才行。而“相關(guān)交易行為明顯異?！钡恼J定，要從時間吻合程度、交易背離程度和利益關(guān)聯(lián)程度三方面作出。

對此，證監(jiān)會有關(guān)部門負責人5月23日表示，“一些專家學者在評論此次司法解釋時提到了‘舉證責任倒置’，這是不恰當?shù)?。因為罪刑法定和無罪推定是我國刑法的基本原則，司法解釋不可能在法律沒有修改的情況下要求嫌疑人自證其罪。”

專家釋疑：

舉證責任適度分配

一位參與司法解釋制訂的法律專家肯定了證監(jiān)會的說法。他說，針對內(nèi)幕交易認定難的突出問題，曾有學者和市場人士建議采取“舉證責任倒置”加以解決，但這種制度安排涉及與刑事法律“無罪推定”基本原則的協(xié)調(diào)問題。在國內(nèi)法律尚無明確規(guī)定的情況下，難以實際采用。

在他看來，《內(nèi)幕交易司法解釋》在嚴格遵循現(xiàn)有刑事法律制度框架的前提下，采取明確公訴機關(guān)證明標準和要求的思路解決了內(nèi)幕交易認定難問題，降低了舉證和認定難度。通俗地講，就是如果公訴機關(guān)能夠證實犯罪嫌疑人是內(nèi)幕信息知情人或是非法獲取內(nèi)幕信息人員，并在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)有明顯異常交易行為，而犯罪嫌疑人又沒有正當理由或者正當信息來源，法院可以認定內(nèi)幕交易罪名成立。

金杜律師事務所合伙人張保生也表示，《內(nèi)幕交易司法解釋》“相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源”的規(guī)定，仍然是將證明相關(guān)人員從事內(nèi)幕交易行為的舉證責任進行了分配，但主要的舉證責任仍然由控方承擔，比如，控方要證明：被告人為證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員；有相關(guān)的證券、期貨交易；交易行為明顯異常；被告人的交易行為達到法定量刑標準。

張保生說，在刑事訴訟中，根據(jù)無罪推定原則，舉證責任由控訴方承擔，即對于被告人有罪的舉證責任，由提出這一事實主張的控訴方來承擔，這是刑事訴訟中舉證責任分配的一般原則。舉證責任倒置是指在刑事訴訟中的某些特殊情況下，法律直接規(guī)定舉證責任由被告方或具體事實主張的相對方承擔，即在特殊情況下對舉證責任的非常規(guī)性配置。

考慮到內(nèi)幕交易行為和泄露內(nèi)幕信息行為的隱蔽性和特殊性，該司法解釋對被告人的舉證責任進行了適度分配，即被告人應舉證證明相關(guān)“交易行為明顯異?！钡恼斃碛苫蛘哒斝畔碓?，否則，在控方舉證證明上述事實存在的情況下，就推定被告人無正當理由或者正當信息來源?！拔覀兝斫?，這種舉證責任的適度分配是合理的，對有正當理由或正當信息來源的交易者應該能夠舉證證明這一點?！睆埍Ｉf?！巴瑫r，為保障被告人的抗辯權(quán)，防止內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的適用對象被不當擴大，司法解釋借鑒了成熟資本市場國家和地區(qū)的做法，明確規(guī)定了不屬于從事與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易的情形。應該說，這一規(guī)定與國際先進法律制度接軌，是中國證券市場法制建設(shè)的進步與跨越?！?

事實上，關(guān)于內(nèi)幕交易的舉證責任，最高人民法院去年5月下發(fā)的《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀要》，已經(jīng)對此作了明確說明?！都o要》明確，人民法院在審理證券行政處罰案件時，也應當考慮到部分類型的證券違法行為的特殊性，由監(jiān)管機構(gòu)承擔主要違法事實的證明責任，通過推定的方式適當向原告、第三人轉(zhuǎn)移部分特定事實的證明責任。

在對《紀要》的解析中，最高法表示，證券行政案件證據(jù)規(guī)則的重點和難點是舉證責任的分配問題?！都o要》在確定舉證責任分配規(guī)則時，既考慮到證券違法行為的特殊性，不宜采取由監(jiān)管機構(gòu)承擔全部違法事實舉證責任的分配方式，在堅持被告負舉證責任的基本原則下，將部分事實的舉證責任進行適當分配和轉(zhuǎn)移；同時考慮到證券違法行為的多樣性，不同類型違法行為的舉證責任在監(jiān)管機構(gòu)和行政相對人之間的分配不宜采取同一模式，而是采取類型化的舉證責任分配方式。因此，《紀要》關(guān)于舉證責任的規(guī)定，采取概括和列舉相結(jié)合的方式，即一般性規(guī)定監(jiān)管機構(gòu)承擔主要事實的舉證責任，在認定具體違法行為的規(guī)定中，適當向原告、第三人分配和轉(zhuǎn)移部分事實的舉證責任。

“無論最高法還是證監(jiān)會都堅持誰主張誰舉證?！都o要》關(guān)于內(nèi)幕交易明確了證券行政處罰案件證據(jù)責任的分配和轉(zhuǎn)移。不等于反過來把舉證責任給對方?！鄙鲜鰠⑴c制訂司法解釋的法律專家表示，交易行為明顯異常，同時無正當理由和正當信息來源的，需要司法機關(guān)和當事人雙方來證明，司法機關(guān)也要證明，但降低了監(jiān)管機關(guān)、司法機關(guān)的部分舉證責任要求。

“舉證責任倒置”正反之辯

盡管此次司法解釋未引入“舉證責任倒置”，但基于內(nèi)幕交易對市場秩序的危害性，很多投資者、業(yè)內(nèi)人士，包括不少法律專家學者都希望將“舉證責任倒置”引入證券內(nèi)幕交易案件審理之中。其原因在于：

一是內(nèi)幕交易案件的特殊性。

證券市場中的內(nèi)幕交易往往比較隱蔽，受害者一般為中小投資者，他們在信息獲得渠道、資金實力和操作技巧等方面處于明顯的劣勢，而內(nèi)部交易的參與者則可以在第一時間直接獲取相關(guān)信息，并借助這些信息進行操作，從中牟取暴利。由于內(nèi)幕交易涉及面廣、手段隱蔽，屬于技術(shù)含量較高的違規(guī)乃至違法犯罪行為，很難發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索，調(diào)查取證的難度非常大。即使司法部門要查實相關(guān)交易行為是否涉嫌內(nèi)幕交易也難度重重，普通投資者只能望而卻步。 也正因為這一點，一些人總是千方百計地試圖通過內(nèi)幕交易獲取暴利。

對于內(nèi)幕交易案件查處最有感觸的莫過于證監(jiān)會。證監(jiān)會投保局有關(guān)負責人表示，內(nèi)幕交易是各國市場監(jiān)管中面臨的共性難題。查辦內(nèi)幕交易案件，涉及的主體和賬戶數(shù)量多、分布廣，尤其是證明違法犯罪者知悉、傳遞內(nèi)幕信息的難度很大，查證要耗費大量的人力和時間。從社會觀念看，還有很多人認為內(nèi)幕交易不是犯罪。甚至在一些發(fā)達國家，比如日本，25年前才把內(nèi)幕交易定為犯罪，人們的警惕性也是逐步提高的。此外，資本市場是全國性的統(tǒng)一市場，而上市公司分散于各地，在查處違法違規(guī)行為的銜接上也存在不少困難，除地方保護主義因素外，也存在執(zhí)法機構(gòu)缺少專業(yè)人員的問題。

犯罪主體是特殊群體，犯罪行為是特定行為，且“情節(jié)嚴重的”才構(gòu)成犯罪。我國司法部門和證券監(jiān)管部門均認為，基于證券違法行為的特殊性，不宜采取由監(jiān)管機構(gòu)承擔全部違法事實舉證責任的分配方式。

二是國外有對內(nèi)幕交易案件引入“舉證責任倒置”的先例。鑒于證券案件，包括內(nèi)幕交易案件的特殊性，在西方個別發(fā)達國家，在證券監(jiān)管中引入了“舉證責任倒置”制度。

美國的內(nèi)幕交易立法被各國公認為是最嚴格和最全面的。1934年《證券交易法》首次以法律的方式禁止包括內(nèi)幕交易在內(nèi)的各種證券欺詐行為。1942年美國證監(jiān)會頒布規(guī)則10b-5，使得內(nèi)幕交易法律屬性涇渭分明。1984年《內(nèi)幕交易制裁法》和1988年《內(nèi)幕交易與證券欺詐施行法》對內(nèi)幕交易采取了更加嚴厲的法律措施。而這些法規(guī)之所以嚴格著稱，很大部分原因在于它對于內(nèi)幕交易、操縱市場、信息披露等市場適當行為實行舉證責任倒置。

美國《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》規(guī)定，對內(nèi)幕交易行為提起賠償訴訟，原告只需證明以下事實即可：被告在進行內(nèi)幕交易時知道相關(guān)內(nèi)幕信息；被告知道或有理由知道他所知悉的內(nèi)幕消息；原告交易行為與被告交易行為同時發(fā)生；原告的交易行為是與被告反方向的交易行為；原告在此交易行為中受到損失。同時，美國證券交易委員會作為股票市場的監(jiān)管機構(gòu)，查處內(nèi)幕交易的推理依據(jù)是，凡消息發(fā)布之前的引起股價上升的行為都推定為內(nèi)幕交易。這就是說，若美國證監(jiān)會根據(jù)各項證據(jù)認定上市公司有不當行為后，舉證責任即轉(zhuǎn)向上市公司，其必須有足夠證據(jù)證明其清白，否則就要受到處罰。

基于以上兩點，不少法律專家建議內(nèi)幕交易案件引入“舉證責任倒置”。但這是否足矣說明國內(nèi)內(nèi)幕交易案件都適用“舉證責任倒置”的原則？

對此，北京某法律專家說：“有人說美國法律是舉證責任倒置，并拿美國1933年的《證券法》說事，但實際上并沒有這回事。大家提到的美國的舉證責任倒置，其實在法律上是有特殊規(guī)定的。美國法律涉及舉證責任倒置的條款，它只針對并購重組，而且僅限要約收購，如果相關(guān)人購買股票或者在此期間股價異動和你的日常交易行為等，你要證明你不是利用內(nèi)幕信息而是由其他合法理由。這時在舉證責任上他要承擔證明自己的責任?！?

他強調(diào)，“舉證責任倒置是個大問題，尤其在刑事領(lǐng)域，更應該嚴肅討論。如果某一天發(fā)現(xiàn)一只股票交易異常，交易量排在前10名的投資者都抓起來，讓投資者證明自己沒責任。投資者怎么證明自己無罪？目前來看，無論技術(shù)能力，還是收集證據(jù)能力，投資者都存在不足。所以，舉證責任倒置還原到具體情境就很容易明白其嚴重后果?！?/p>

上述參與制訂內(nèi)幕交易司法解釋的法律專家對記者說：“‘舉證責任倒置’是指假設(shè)有罪而讓嫌疑人自證無罪，對于一個公民，特別是涉及刑事責任的運用時，我國《刑法》有嚴格的罪刑法定和無罪推定的原則，在沒有充分證據(jù)證明前提下即讓一個公民入罪，這是相當嚴肅的事情。如果國家法律沒有明確規(guī)定，包括司法機關(guān)本身均不能簡單運用這種方式來定罪?！?/p>

他進一步表示：“法律不光要打擊壞人，也要保護好人。舉證責任倒置涉及到公民權(quán)利的安排。如果非要當事人自證清白，嚴重說是違反憲法，會引起很多的批評，一般來說法律上不會這么做。法律保證當事人的權(quán)利，不能增加當事人的責任。”

鏈接

《刑法》第 180條規(guī)定了證券內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪：

證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。

證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰。