兩年前一筆你情我愿的交易，時(shí)至今日卻變成了賣(mài)方欲退，買(mǎi)方還留。

在4月16日云南省高院開(kāi)庭審理的陳發(fā)樹(shù)訴云南紅塔股權(quán)糾紛案中(詳見(jiàn)本報(bào)4月17日13版報(bào)道《煙草公司八百天不批復(fù) 陳發(fā)樹(shù)苦情維權(quán)云南白藥》)，陳發(fā)樹(shù)一方堅(jiān)持要求履行與云南紅塔間的合同，要求云南紅塔向其過(guò)戶所持有的云南白藥(000538.SZ)股權(quán)。而云南紅塔卻認(rèn)為雙方當(dāng)年立下的合同應(yīng)解除，要求法院駁回陳發(fā)樹(shù)的訴訟請(qǐng)求。

云南紅塔欲抽身離場(chǎng)，陳發(fā)樹(shù)卻不依不饒，云南紅塔是否履行了合同約定的義務(wù)成為爭(zhēng)論焦點(diǎn)。

紅塔律師稱“陳發(fā)樹(shù)胡鬧”

2009年9月10日，陳發(fā)樹(shù)與云南紅塔簽署了《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，雙方約定陳發(fā)樹(shù)以22.08億元購(gòu)買(mǎi)云南紅塔手中的6581.39萬(wàn)股(占當(dāng)時(shí)總股本的12.32%)。由于這份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》尚須獲得國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)同意方能實(shí)施，雙方約定，由云南紅塔及時(shí)辦理有關(guān)報(bào)批手續(xù)，但如果該協(xié)議得不到有關(guān)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，則《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》解除。

此后的兩年半時(shí)間，由于云南紅塔方一直未得到來(lái)自國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，云南白藥的股權(quán)也就一直未能過(guò)戶給陳發(fā)樹(shù)。

陳發(fā)樹(shù)一方認(rèn)為，云南白藥股權(quán)之所以遲遲未能過(guò)戶，與紅塔集團(tuán)沒(méi)有恰當(dāng)履行合同中約定的及時(shí)報(bào)批義務(wù)有關(guān)，因而云南紅塔構(gòu)成違約。

可云南紅塔卻不認(rèn)同陳發(fā)樹(shù)一方的說(shuō)法，云南紅塔方面的代理律師孫玲在接受本報(bào)記者采訪時(shí)表示，云南紅塔早在2009年就已經(jīng)履行了報(bào)批義務(wù)。

云南紅塔提供的證據(jù)顯示，其在2009年9月11日，就將與陳發(fā)樹(shù)間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)向母公司紅塔集團(tuán)上報(bào)了，此后經(jīng)紅塔集團(tuán)與云南中煙工業(yè)公司(下稱云南中煙)，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓的請(qǐng)示被遞交至煙草總公司。

陳發(fā)樹(shù)的代理律師李漢成告訴本報(bào)記者，對(duì)于上述云南紅塔提及的上報(bào)請(qǐng)示文件，陳發(fā)樹(shù)一直不知情，這些請(qǐng)示文件有可能是云南紅塔后來(lái)補(bǔ)齊的，現(xiàn)在已提請(qǐng)法庭對(duì)文件的真實(shí)性進(jìn)行司法鑒定。

而面對(duì)陳發(fā)樹(shù)對(duì)其“文件造假”的懷疑，孫玲律師稱：“陳發(fā)樹(shù)作為合同的相對(duì)方，怎么會(huì)不知道我們已經(jīng)報(bào)批了？當(dāng)時(shí)雙方約定得很清楚，如果批復(fù)核準(zhǔn)，就進(jìn)行股權(quán)過(guò)戶；如果批復(fù)不同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓，就解除合同?，F(xiàn)在陳發(fā)樹(shù)一方的表現(xiàn)簡(jiǎn)直就是在胡鬧?！?/p>

國(guó)資流失何為標(biāo)準(zhǔn)

陳發(fā)樹(shù)與云南紅塔之間的口水戰(zhàn)還待云南省高院的裁決。

而眼下，煙草總公司于2012年1月17日做出的“為確保國(guó)有資產(chǎn)保值增值，防止國(guó)有資產(chǎn)流失，不同意本次股份轉(zhuǎn)讓”的批復(fù)，已讓陳發(fā)樹(shù)止步競(jìng)購(gòu)云南白藥。2012年1月19日，云南紅塔根據(jù)上述批復(fù)意見(jiàn)，要求解除合同。

云南白藥的股權(quán)轉(zhuǎn)讓為何被煙草總公司戴上了“防止國(guó)有資產(chǎn)流失”的帽子？記者致電下發(fā)上述批復(fù)的煙草總公司辦公室，但對(duì)方電話無(wú)人接聽(tīng)。

陳發(fā)樹(shù)的代理律師李慶認(rèn)為，云南白藥在這兩年間股票價(jià)格的變動(dòng)，是煙草總公司認(rèn)定“防止國(guó)有資產(chǎn)流失”的重要原因。

公開(kāi)交易信息顯示，在陳發(fā)樹(shù)與云南紅塔簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中，雙方將轉(zhuǎn)讓價(jià)格確定在33.54元/股，由此確定的交易總價(jià)為22.08億元；而在煙草總公司批復(fù)“不同意此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的今年1月17日，云南白藥的收盤(pán)價(jià)已飆升至50.30元/股，陳發(fā)樹(shù)購(gòu)入股權(quán)當(dāng)日總市值已高達(dá)32.79億元。

如果完成股權(quán)劃轉(zhuǎn)，這是一場(chǎng)國(guó)有資產(chǎn)流失嗎？

根據(jù)《國(guó)有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第24條規(guī)定，國(guó)有股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的價(jià)格，應(yīng)當(dāng)以上市公司股份轉(zhuǎn)讓信息公告日前30個(gè)交易日的每日加權(quán)平均價(jià)格算術(shù)平均值為基礎(chǔ)確定；確需折價(jià)的，其最低價(jià)格不得低于該算術(shù)平均值的90%。

“國(guó)資流失”事前事后 煙草總公司雙重身份

記者查閱云南白藥此前發(fā)布的公告顯示，2009年8月14日，由云南白藥首次發(fā)布了《關(guān)于云南紅塔集團(tuán)有限公司擬整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓所持云南白藥股權(quán)的提示性公告》，而在此信息發(fā)布前30個(gè)交易日(2009年7月3日至2009年8月13日)內(nèi)，云南白藥的平均股價(jià)為37.24元/股，而陳發(fā)樹(shù)與云南紅塔確定的33.54元/股的價(jià)格并未低于上述平均股價(jià)的90%(即33.52元/股)。

面對(duì)這場(chǎng)籠罩在國(guó)資流失陰影下的交易，國(guó)家行政學(xué)院法學(xué)部副主任楊小軍在接受本報(bào)記者采訪時(shí)表示，是否構(gòu)成國(guó)有資產(chǎn)流失，不能按照現(xiàn)在的價(jià)格計(jì)算，而應(yīng)按照法定的標(biāo)準(zhǔn)衡量，只要符合法定標(biāo)準(zhǔn)，就不能定性為國(guó)有資產(chǎn)流失。畢竟，無(wú)論對(duì)于陳發(fā)樹(shù)還是云南紅塔來(lái)說(shuō)，參股是投資行為，轉(zhuǎn)讓股權(quán)也是投資行為，投資就會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)，就會(huì)面臨價(jià)格的高低波動(dòng)，但不能把轉(zhuǎn)讓價(jià)格低于現(xiàn)在的價(jià)格就界定為國(guó)有資產(chǎn)流失。所謂國(guó)有資產(chǎn)流失，是指違背市場(chǎng)規(guī)律和法定標(biāo)準(zhǔn)的人為損失。

“如果國(guó)有資產(chǎn)永遠(yuǎn)都要只賺不賠，只賺最高不賺次高，那就不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，對(duì)于非國(guó)有資產(chǎn)豈不是非常的不公平？”楊小軍說(shuō)。

4月16日，陳發(fā)樹(shù)已就煙草總公司做出的上述批復(fù)向國(guó)家煙草專賣(mài)局提起了行政復(fù)議。

“如果復(fù)議沒(méi)有結(jié)果，我們就要提起行政訴訟?！崩顟c說(shuō)。

對(duì)此，一位不愿公開(kāi)姓名的法學(xué)家表示：“如果在行政訴訟中煙草總公司敗訴，最終導(dǎo)致了賠償，難道這就不是國(guó)有資產(chǎn)流失？”

煙總的雙重角色

由于已就煙草總公司的批復(fù)提起行政復(fù)議，陳發(fā)樹(shù)一方向云南省高院提出了中止審理的要求，以等待行政復(fù)議的結(jié)果，這一要求遭到了云南紅塔的反對(duì)。

在4月16日的庭審過(guò)程中，云南紅塔代理律師稱，煙草總公司屬于國(guó)有獨(dú)資公司，不是國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，其批復(fù)也是公司法人所做的批文，而非行政審批，因此請(qǐng)求法院不中止本案的審理。

云南紅塔方提出的該抗辯理由，切中本股權(quán)糾紛案關(guān)鍵點(diǎn)之一，即煙草總公司的身份。中國(guó)政法大學(xué)副校長(zhǎng)馬懷德說(shuō)，國(guó)家煙草專賣(mài)局對(duì)全國(guó)煙草行業(yè)進(jìn)行集中統(tǒng)一管理，與煙草總公司是一套人馬、兩塊牌子。

“這也是這個(gè)案子讓我們很郁悶的地方，我們和對(duì)方打民事訴訟的時(shí)候，對(duì)方會(huì)將其行政身份搬出來(lái)抗辯；我們進(jìn)行行政復(fù)議的時(shí)候，對(duì)方又說(shuō)自己是個(gè)民事主體?！崩顟c稱。

那么，煙草總公司的上述批復(fù)究竟是公司法人內(nèi)部的批文，還是行政審批？其“變形金剛”的身份如何確認(rèn)？面對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)，煙草總公司能否將自己此前的批復(fù)劃入公司法人批文的范疇，而躲過(guò)行政復(fù)議？

根據(jù)《國(guó)有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》的規(guī)定，國(guó)有股東與擬受讓方簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，應(yīng)報(bào)國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核批準(zhǔn)。而此前，云南紅塔關(guān)于云南白藥股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事項(xiàng)最終都報(bào)送至了煙草總公司。

4月17日，云南紅塔方面的代理律師在接受本報(bào)記者采訪時(shí)稱，煙草總公司就是在云南白藥股權(quán)轉(zhuǎn)讓中有權(quán)批準(zhǔn)的國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。

“既然煙草總公司已經(jīng)按照《國(guó)有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》的規(guī)定，作為國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使了審批權(quán)，那么就不能再把自己列為民事主體了?！币晃恢袊?guó)人民大學(xué)法學(xué)院的教授說(shuō)。

馬懷德教授表示，煙草總公司的批復(fù)既可看做上級(jí)公司對(duì)下級(jí)或子公司的內(nèi)部審批，也可看做從監(jiān)管的角度進(jìn)行審批。煙草總公司不僅僅是總公司，還具有行政監(jiān)管的身份。