久拖不批，陳發(fā)樹急了

22億簽下的云南白藥股權(quán)市值已超52億

福建首富、新華都實業(yè)集團董事長陳發(fā)樹正忙于打一場頗有分量的官司。狀告紅塔煙草(集團)有限責(zé)任公司(下稱“紅塔集團”)，糾紛波及中國煙草公司以及云南白藥(000538)12.32%股權(quán)爭奪戰(zhàn)，這些關(guān)鍵詞使得這場官司引爆社會各界的關(guān)注。

8月23日上午9時，案子在云南省高級人民法院正式開庭審理，云南紅塔的上級單位中國煙草總公司(下稱“中煙總公司”)是否有交易否決權(quán)成為雙方激辯的焦點。

“結(jié)果什么時候能出來，只有天知道?！标惏l(fā)樹代理律師北京市尚公律師事務(wù)所律師李慶接受本報記者采訪時表示。歷時兩年有余的云南白藥爭奪戰(zhàn)僵持不下，紅塔集團是否構(gòu)成違約、在被告違約的情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任等庭審爭論的焦點問題仍在持續(xù)發(fā)酵。

中煙是否有否決權(quán)？

作為陳發(fā)樹的一審代理律師，李慶從去年下半年就開始代理陳發(fā)樹起訴紅塔集團的案子。

為了作好庭審準(zhǔn)備，8月21日上午，李慶就飛抵云南昆明，當(dāng)天晚上10點多的時候，李慶告訴本報記者，他們還在開會，在為周四上午開庭的事情作準(zhǔn)備。

本報記者從拿到的《關(guān)于陳發(fā)樹訴紅塔集團案的代理意見》書上看到，此次庭審的最大焦點即是：誰才是“有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”。

據(jù)悉，陳發(fā)樹與云南紅塔的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》稱，紅塔集團的義務(wù)為“在甲方(云南紅塔)收到乙方(陳發(fā)樹)的全部款項后，甲方應(yīng)當(dāng)及時辦理與本次目標(biāo)股份轉(zhuǎn)讓有關(guān)的報批、信息披露等法律手續(xù)”。而作為購買方陳發(fā)樹的義務(wù)主要包括配合甲方的報批工作、提交相關(guān)資料、履行付款義務(wù)以及履行自目標(biāo)股份過戶后的相關(guān)義務(wù)。

該協(xié)議的解除中還特別約定，“此協(xié)議得不到相關(guān)有權(quán)國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理機構(gòu)的批準(zhǔn)，紅塔集團將乙方支付的全部款項不計利息退還給陳發(fā)樹?！?/p>

中國煙草總公司是不是相關(guān)的有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)成為糾紛的關(guān)鍵點。對此，陳發(fā)樹的另一位代理律師王衛(wèi)國在庭審中提出質(zhì)疑稱，有權(quán)審批本案所涉股份轉(zhuǎn)讓的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)是財政部，而不是中國煙草總公司。

本報記者發(fā)現(xiàn)，2004年6月14日，財政部頒布的《關(guān)于煙草行業(yè)國有資產(chǎn)管理若干問題的意見 (財建[2006]310號)》 稱，中國煙草總公司(國家煙草專賣局)本級的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，由中國煙草總公司(國家煙草專賣局)直接向財政部提出申請，由財政部審批。

此外，中煙總公司所屬煙草單位向非煙草單位的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，主業(yè)評估價值在1億元以上(含1億元)、多種經(jīng)營在2億元以上(含2億元)的，由各單位逐級上報中國煙草總公司(國家煙草專賣局)，由中國煙草總公司(國家煙草專賣局)報財政部審批。

根據(jù)上述《意見》，王衛(wèi)國認(rèn)定，中煙總公司不具備本案所涉股權(quán)交易的法定審批資格。不過，云南紅塔代理律師王琳則答辯稱，在云南紅塔的各上級單位都同意的情況下，才需要報財政部終極審批，由于中煙總公司否決了此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，因此無需上報。

“本案的關(guān)鍵是中煙總公司是否有直接否決權(quán)，這是制度的問題，需要國家有關(guān)部門來認(rèn)定。”北京市華泰律師事務(wù)所合伙人王科峰律師接受本報記者采訪時認(rèn)為，中煙總公司既然不同意本次股份轉(zhuǎn)讓，也就無需報批財政部，如果總公司批準(zhǔn)了這項交易，才有必要去報財政部批準(zhǔn)。

本報記者還獲悉，鑒于中煙總公司與紅塔集團存在著法律關(guān)系上、合同義務(wù)上和違約責(zé)任上的連帶關(guān)系，陳發(fā)樹代理律師已經(jīng)于2012年6月5日向云南省高級人民法院正式遞交了追加中煙總公司為本案第三人的申請書。

拖了三年的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

事實上，這場被稱為60余年來“國內(nèi)最大的股權(quán)糾紛案”的官司，始于三年前的一樁股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

陳發(fā)樹團隊向本報記者提供的材料顯示，2009年9月10日，云南紅塔與福建民營企業(yè)家陳發(fā)樹簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定將其持有的占云南白藥總股本12.32%的股份全部轉(zhuǎn)讓給陳發(fā)樹，總交易金額超過22億元。

協(xié)議簽訂后，陳發(fā)樹在約定的5個工作日內(nèi)將約22.08億元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款全部轉(zhuǎn)入云南紅塔指定的賬戶。云南紅塔向陳發(fā)樹開具了收款專用發(fā)票，并出具了書面說明，確認(rèn)收到該款。

但此后，紅塔集團一直“杳無音信”，這讓陳發(fā)樹坐立不安。2011年4月27日，陳發(fā)樹向云南紅塔集團出具《辦理股份過戶登記催促函》，要求云南紅塔集團自接函之日起10個工作日內(nèi)轉(zhuǎn)讓協(xié)議項下股份，辦理過戶登記至原告名下。

2011年5月10日，云南紅塔以“必須獲得有權(quán)國資監(jiān)管機構(gòu)的批準(zhǔn)后方能實施”為由回復(fù)陳發(fā)樹，需要繼續(xù)等待。

在反復(fù)催促無效的情況下，陳發(fā)樹開始在北京與多家律師事務(wù)所接洽，走上了“維權(quán)”路。2011年12月8日，陳發(fā)樹向云南省高級人民法院遞交《民事起訴狀》，正式起訴云南紅塔。2012年4月6日上午10點，在云南省昆明的云南高級人民法院10號法庭，陳發(fā)樹與紅塔集團的股權(quán)糾紛案正在審理，這次主要是律師提交證據(jù)階段，并沒有公開審理。

王衛(wèi)國認(rèn)為，自2009年12月3日起至今，被告的報批流程一直停留在中煙總公司，上報財政部的環(huán)節(jié)一直處于停滯狀態(tài)。中煙總公司的行為，從國資管理的角度講，是故意不履行報批義務(wù)，從合同法的角度講，是故意延遲和拒絕履行合同義務(wù)。

針鋒相對的是，紅塔集團代理律師表示，雙方的交易必須由紅塔集團上報到云南中煙，再上報到中煙總公司，云南紅塔在交易完成后就已完成上報，但無權(quán)越級上報至財政部，因此不存在消極履行合同責(zé)任問題。

對于雙方的糾紛，8月22日，云南白藥相關(guān)負(fù)責(zé)人告訴本報記者，本質(zhì)上這是一單交易，沒有誰勝誰負(fù)之說，雙方都有自己的籌碼，股東之間的爭議，公司經(jīng)理層不會對此做任何評價。

云南白藥的漁利

事實上，云南白藥股價大漲，被認(rèn)為是造成此次交易無法順利進行的原因。

陳發(fā)樹團隊一位不愿署名的人士告訴本報記者，值得注意的是，紅塔集團“報請中國煙草總公司批準(zhǔn)過戶”僅僅是一次“合規(guī)性審批”(全國類似審批的通常期限為：國資委系統(tǒng)98個日歷日，財政部系統(tǒng)72個日歷日)。但是陳發(fā)樹雖不斷催促，卻不得批復(fù)，而此期間，該股權(quán)的市值已由22億漲到目前的40多億，最高曾高達(dá)60多億。

據(jù)本報記者統(tǒng)計，這筆6581萬股的云南白藥股票經(jīng)過2010年7月的10股轉(zhuǎn)增3股后，增加到約8555.8萬股。當(dāng)年云南白藥每股33.543元的價格到8月24日收盤，已經(jīng)飆升到60.86元/股，市值逾52億元，漲幅高達(dá)136%。

2012年1月17日，中國煙草總公司回應(yīng)稱“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失，不同意本次股份轉(zhuǎn)讓”。至此，陳發(fā)樹的云南白藥股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同正式流產(chǎn)。

王衛(wèi)國認(rèn)為，中煙總公司不同意的理由是所謂“防止國有資產(chǎn)流失”。說通俗一點，就是“賣虧了”，無非是事后發(fā)現(xiàn)所賣的股票還有增值預(yù)期。難道說，賣出去的東西有了增值預(yù)期就是國有資產(chǎn)流失？

對于本案，云南紅塔代理律師孫玲曾表示，國有資產(chǎn)監(jiān)管必須按照規(guī)定的程序和要求進行，而這些內(nèi)容在簽約時陳發(fā)樹就應(yīng)該清楚，即有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準(zhǔn)存在同意與不同意兩種可能。

“按照中煙關(guān)于國資流失的邏輯，如果價格漲了，就是國有資產(chǎn)流失，如果價格跌了，就是合法轉(zhuǎn)讓，時間拖得越久越有利，國企在整個過程絕對永遠(yuǎn)立于不敗之地，這種讓國有資產(chǎn)保值升值的辦法不禁讓人唏噓?！痹诒本┐髮W(xué)光華管理學(xué)院副院長劉學(xué)看來，“國有資產(chǎn)流失”不應(yīng)該成為國企單方毀約的借口。

據(jù)悉，陳發(fā)樹授權(quán)其代理律師還向國家煙草專賣局提出行政復(fù)議。針對這一申請，國家煙草專賣局于4月19日利用自身還具有的企業(yè)身份(中國煙草總公司)，以陳發(fā)樹請求不屬于行政復(fù)議法規(guī)定的復(fù)議范圍為由，將行政復(fù)議拒絕。

孫玲表示，國有資產(chǎn)管理者屬于行政法人，而中國煙草總公司為國有獨資公司，不屬于行政機構(gòu)，因此中煙的審批并非行政審批，而是公司法人行為，因此陳發(fā)樹無權(quán)提起行政復(fù)議。

針對行政復(fù)議被拒，陳發(fā)樹于2012年5月7日向北京第一中級人民法院提起行政訴訟，6月21日，陳發(fā)樹方面收到法院行政裁定書，稱陳發(fā)樹的起訴不屬于人民法院受理范圍，不予受理。

8月21日上午，中國煙草總公司宣傳部一位姓王的處長告訴本報記者，這個案子總公司并不直接負(fù)責(zé)，主要是由云南紅塔集團操作，具體詳情還需要進一步了解才能告知。

而對于股東之爭，云南白藥上述相關(guān)負(fù)責(zé)人告訴本報記者，都把云南白藥股權(quán)當(dāng)做香餑餑，他們的壓力更大了。并稱希望糾紛雙方惺惺相惜，決斗也應(yīng)該保持君子風(fēng)度。

“從陳發(fā)樹方的訴求要求履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓過戶等來看，法律很難支持。但作為合同的一方當(dāng)事人，依約履行了義務(wù)，對方不履行或不能履行合同，給陳發(fā)樹方造成了巨大損失，對方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！蓖蹩品逭J(rèn)為。

王科峰表示，目前中國的法律對企業(yè)國有資產(chǎn)管理(包括轉(zhuǎn)讓股權(quán))有特別法規(guī)定，國企本身對于轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，其無權(quán)決定，按照一般慣例，本案在8月23日開庭庭審結(jié)束后，一般不會當(dāng)庭宣判，如果以后判決下來對其不利，其不服可以依法向最高人民法院提起上訴。

陳發(fā)樹云南打官司結(jié)局尚未可知，云南白藥這筆難清理的賬仍將是市場關(guān)注的焦點。