北京市大成律師事務(wù)所 陶雨生

2010年11月18日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了證監(jiān)會、公安部等五部門《關(guān)于依法打擊和防控資本市場內(nèi)幕交易的意見》，就依法打擊和防控資本市場內(nèi)幕交易進行了統(tǒng)籌安排和全面部署。一石激起千層浪，隨著打擊證券市場內(nèi)幕交易行為政策力度進一步升級，眾多涉嫌內(nèi)幕交易違法行為的案件再次進入公眾視野，并成為新聞媒體的焦點。其中之一，便是上海一位離職后投奔私募的前基金業(yè)翹楚涉嫌基金老鼠倉案件。有報道稱，該案系證監(jiān)會打擊內(nèi)幕交易第一單。

雖然目前無法確定事實的真實性，而且，基金老鼠倉是否屬于內(nèi)幕交易行為亦存在爭議，但筆者看來，這并不妨礙在現(xiàn)行法律框架下，能夠?qū)崿F(xiàn)對老鼠倉行為的有效遏制。

法律關(guān)系決定老鼠倉本質(zhì)

基金老鼠倉的根本原因，在于基金經(jīng)理人不正當?shù)睦嬖V求?；鸾?jīng)理人負責對基金資產(chǎn)進行投資操作和運營，在投資的時間、投資的品種等方面擁有一定的自由裁量權(quán)。從法律上看，基金老鼠倉所涉及的法律關(guān)系(指基金、基金管理人、基金持有人之間的關(guān)系)最類似于信托關(guān)系。而信托從法律上是誕生于英美法系的舶來品，不同于大陸法系的債權(quán)中的“給付對價”，或物權(quán)中的“一物一權(quán)”，更不是公司股權(quán)的關(guān)系。

也就是說，基金經(jīng)理人與基金持有人之間并沒有直接的合同或物權(quán)關(guān)系。但是，基金經(jīng)理負責基金資產(chǎn)的運營，對基金資產(chǎn)的投資品種、時機以及價位的選擇擁有自由裁量權(quán)，而基金持有人卻承擔了由于基金經(jīng)理人故意或重大過失操作導致基金資產(chǎn)損失的風險及不利后果。由于購買基金屬于投資行為，無法完全規(guī)避損失的可能，而基金持有人讓渡基金管理權(quán)給基金經(jīng)理人本身，意味著放棄對投資品種、時機的決策權(quán)，因而難以察覺并定義基金經(jīng)理人的行為是否構(gòu)成老鼠倉。美國作為金融監(jiān)管體系最成熟的國家之一，對老鼠倉行為的預防和打擊也并非滴水不漏。只是由于嚴刑峻法及美國證監(jiān)會、聯(lián)邦調(diào)查局以及公眾監(jiān)督等多管齊下的監(jiān)管方式，大大提高了美國基金經(jīng)理人的違法成本，從而最大限度震懾并減少了該行為。

打擊應(yīng)回歸傳統(tǒng)民法并有創(chuàng)新

鑒于老鼠倉行為難以監(jiān)管且危害后果很大，因此對其的刑事責任應(yīng)從立法上予以完善。對于罪名的確定，向來有內(nèi)幕交易罪和背信罪之爭。在美國，老鼠倉行為被納入內(nèi)幕交易行為的范疇，而背信罪則見于日本、德國、韓國及我國臺灣地區(qū)的立法中。

在我國，內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件之一便是存在法定的內(nèi)幕信息，但是老鼠倉行為卻不具備此要件。學理上的背信罪構(gòu)成要件之一便是“當事人財產(chǎn)受損”，這又不符合老鼠倉的實際情況。筆者認為，對于老鼠倉罪名的確定，應(yīng)當回到傳統(tǒng)民法的基本原則和內(nèi)容上進行考慮。

《民法通則》第四條規(guī)定，“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，第五條規(guī)定“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”，這與背信罪邏輯上是相通的。只是《民法通則》規(guī)定了相應(yīng)的民事責任，而背信罪則對應(yīng)著刑事責任。但在民法中，由于當事人財產(chǎn)受損既包括既得利益的損失，也包括預期可得利益的損失，這就回應(yīng)了現(xiàn)實中可能有在老鼠倉出現(xiàn)的情況下投資者不存在實際損失的情況。從所侵及的法益上來講，老鼠倉造成“當事人財產(chǎn)受損既及的造成社會危害”之間是并行不悖的，這也避免了民法與刑法在對老鼠倉行為的態(tài)度上出現(xiàn)立法價值的錯位。因此，筆者看來，采用背信罪為老鼠倉行為進行定罪是有道理的。當然，就我國目前的立法看，老鼠倉行為還是被認定為內(nèi)幕交易，但這并不妨礙在回歸傳統(tǒng)民法的基礎(chǔ)，就其打擊和懲治進行立法創(chuàng)新。

打擊成果要靠執(zhí)法力度保障

無論老鼠倉行為可能構(gòu)成哪種罪名，對其惡劣行為采取高壓態(tài)勢都是非常必要的。這不僅僅是口號，如果沒有切實的執(zhí)行，就無法打擊違法違規(guī)者，更不能鑒往知來，警示相關(guān)從業(yè)人員。從執(zhí)法方式來看，此次五部門聯(lián)合發(fā)文體現(xiàn)了工作上的配合性，即形成合力，體現(xiàn)出政府打擊內(nèi)幕交易的決心和力度。

鑒于老鼠倉行為的特殊性，除了要苛以嚴刑峻法外，還應(yīng)當注意多種渠道、多個方式同時進行監(jiān)督和懲治。在完善老鼠倉相關(guān)的刑事、行政、民事責任制度之外，還應(yīng)當加強社會監(jiān)督和制度完善，如通過獎勵舉報人提高投資者的警惕，調(diào)動其參與監(jiān)督的積極性；通過行業(yè)自律方式加強同行業(yè)間監(jiān)督，通過探索基金經(jīng)理責任保險等制度，最大限度彌補財產(chǎn)損失并降低社會危害等。