違憲審查遭遇系統(tǒng)性困境

提起違憲審查，人們會想起2003年的孫志剛事件，促使三位法學(xué)博士向全國人大常委會提起對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》(以下簡稱“《收容遣送辦法》()的違憲審查建議。在建議后的一個(gè)月，國務(wù)院廢止了《收容遣送辦法》(與“孫志剛事件，相似，國務(wù)院也早在考慮修改《拆遷條例》，只不過，此番努力并未像“孫志剛事件，那樣迅速得到一個(gè)自我糾錯的合憲化結(jié)果。這是因?yàn)椋瑢Τ鞘辛骼似蛴懭藛T，以救助管理取代收容遣送，并未牽扯更多體制性因素；而此次違憲審查建議，卻深深地陷入了一個(gè)“系統(tǒng)性困境”

這個(gè)困境主要由以下諸難題綜合構(gòu)成：

其一，農(nóng)村房地征遷更為復(fù)雜。

當(dāng)下中國的拆遷建設(shè)，有相當(dāng)部分是發(fā)生在集體所有制土地上，發(fā)生在斑駁地夾雜于城市里的“城中村”和廣袤的鄉(xiāng)間田野。假如一個(gè)合憲、合理的城市房屋征遷制度出臺，法治文明的陽光卻無法同時(shí)照耀農(nóng)村大地，那里的暴力、血腥強(qiáng)拆事件還依然頻頻曝光于媒體，那么，新條例對于中央立法者重塑其權(quán)威性與正當(dāng)性，又能有多大助益？

而且，農(nóng)村土地征收和補(bǔ)償更為復(fù)雜。由于《土地管理法》規(guī)定以“土地原用途和不低于原有生活水平”為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致農(nóng)地征收補(bǔ)償過低，農(nóng)民與政府在土地收益分配上嚴(yán)重失衡。扭轉(zhuǎn)這一失衡狀態(tài)，保證農(nóng)民獲得應(yīng)有的土地收益，涉及多層次、多方位的問題。

這些問題包括：在農(nóng)地集體所有制不變的情況下，農(nóng)地使用權(quán)是否可以直接上市交易，打破國家壟斷土地一級市場制度；若農(nóng)地?zé)o法直接上市、沒有直接可資比較的市場價(jià)，征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是什么、如何確定或制定、如何適時(shí)調(diào)整；由于被征收土地的集體所有性質(zhì)，征地補(bǔ)償費(fèi)應(yīng)該如何分配，國家立法是否需要規(guī)范之；失地農(nóng)民“城市化后”的生活、工作、養(yǎng)老等如何得到保障，等等。

其二，城鄉(xiāng)規(guī)劃缺乏正當(dāng)程序。

在概念上，規(guī)劃與征收是兩回事，但又密切關(guān)聯(lián)。其實(shí)，土地/房屋的征收與否，早在政府制定城鄉(xiāng)規(guī)劃階段，就已基本定下來了。例如，政府規(guī)劃將原來的居住用地改為工業(yè)用地或商業(yè)、旅游、娛樂用地，該地塊上居民住宅的未來命運(yùn)很有可能就是“被征收”“被拆遷”。在此意義上，政府征收的決定無非是依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，實(shí)施和執(zhí)行城鄉(xiāng)規(guī)劃；城鄉(xiāng)規(guī)劃本身也就相當(dāng)于“預(yù)征收”

因而，前文討論的政府征收正當(dāng)程序，若不能與規(guī)劃制定過程聯(lián)系起來，就會陷入本末倒置的制度設(shè)計(jì)思路。當(dāng)前，政府規(guī)劃的朝令夕改隨處可見，浪費(fèi)、腐敗、公眾利益受損、生態(tài)環(huán)境破壞、名勝古跡湮滅，充斥在拆拆建建、建建拆拆之中。領(lǐng)導(dǎo)意志在政府規(guī)劃制定過程中居支配性、決定性地位，是所謂“公共利益”“社會效益”的決斷者。而合法權(quán)益有可能受到規(guī)劃影響的公眾，或者是受蒙蔽的無知者，或者是受輕蔑的無力者。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第26條規(guī)定，“城鄉(xiāng)規(guī)劃報(bào)送審批前，組織編制機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法將城鄉(xiāng)規(guī)劃草案予以公告，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求專家和公眾的意見。公告的時(shí)間不得少于三十日。組織編制機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分考慮專家和公眾的意見，并在報(bào)送審批的材料中附具意見采納情況及理由。”由此，制定規(guī)劃過程的專家論證、公眾參與基本原則，已經(jīng)在法律上確立下來。

但是，一則，在中央立法層面上，該原則迄今未有配套的細(xì)化制度，以至于在地方政府的某些領(lǐng)導(dǎo)眼中，專家和公眾意見只是實(shí)現(xiàn)其意志的工具，或者根本不聽取，或者僅僅是走過場。

二則，更為重要的是，城鄉(xiāng)規(guī)劃尤其是控制性詳細(xì)規(guī)劃的制定或修改，在編制草案之前，就應(yīng)該在規(guī)劃所涉地區(qū)充分征求公眾對開發(fā)、發(fā)展的意愿，惟有如此，才能保證公眾在“第一時(shí)間”知情并參與到規(guī)劃制定或修改之中，才能在“第一時(shí)間”就協(xié)調(diào)各方利益，并逐漸“過濾出”當(dāng)?shù)氐墓怖婀沧R。而在規(guī)劃草案基本形成以后再征求意見，普通公眾對充斥專業(yè)術(shù)語的草案內(nèi)容會有一種疏遠(yuǎn)感和陌生感，對其中哪些內(nèi)容是與其土地/房屋有密切關(guān)聯(lián)的，并不了解得十分清楚。規(guī)劃部門通常采取的上網(wǎng)公示或貼告示的公告方式，又不附加通俗易懂的說明，因此，即便依法履行了征求意見的程序，也不見得能切實(shí)獲得公眾的利益訴求。更何況，草案編制已經(jīng)耗費(fèi)不少行政成本，編制者也并不十分情愿對草案再做重大變動。

三則，依據(jù)法律規(guī)定，專家和公眾意見的采納情況及理由說明，僅僅是由編制者向作為審批者的政府報(bào)送，而無需向社會公開。公眾更無法知曉、監(jiān)督規(guī)劃制定者對其意見是否重視、重視程度如何。

簡言之，當(dāng)前的城鄉(xiāng)規(guī)劃典型風(fēng)格是“少數(shù)人決策”，很多情況下公眾利益得不到有效理解和保護(hù)。公眾參與更多是“象征性參與”，公眾處于被動告知與接受地位，還未實(shí)現(xiàn)合作性參與、代表性參與、決策性參與，不可能發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用

其實(shí)，若城鄉(xiāng)規(guī)劃的正當(dāng)程序得以建立，位于上游的城鄉(xiāng)規(guī)劃經(jīng)嚴(yán)格程序、匯融眾意而形成，那么，到了下游的征收、補(bǔ)償乃至拆遷環(huán)節(jié)，行政成本以及來自民眾的阻力將大大減少。

其三，地方財(cái)政、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人民福利難以平衡。

在土地(房屋)征收領(lǐng)域，還包含著一個(gè)地方財(cái)政問題。中國的土地財(cái)政建立在一次性收取土地使用權(quán)出讓金(未來50年至70年的土地收益)的基礎(chǔ)上。這種方式可以在很短的時(shí)間內(nèi)，迅速聚集巨額的可支配財(cái)力。

從好的一面說，地方政府藉此可以改進(jìn)城市面貌、吸引大量投資、改善城市居民居住條件、增加稅收來源、就業(yè)機(jī)會和城市競爭力等。

從壞的一面說，有些地方政府領(lǐng)導(dǎo)也藉此搞“面子工程”、“政績工程”，甚至從中尋租謀取私利。而這種特殊土地財(cái)政最具危害性的是“寅吃卯糧”，對未來的地方政府和地方民眾，構(gòu)成嚴(yán)重的資源威脅和財(cái)政緊張，是一種嚴(yán)重的代際不公平。

在土地(房屋)的征收補(bǔ)償領(lǐng)域，若按上述合憲化制度設(shè)計(jì)思路，規(guī)劃、征收與補(bǔ)償程序皆更多地引入公眾參與，而非地方政府“一口說了算”，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也提高至市場價(jià)或接近市場價(jià)，那么，土地重新開發(fā)利用的進(jìn)程勢必在一定程度上放緩，地方政府的土地出讓金收入也就會相應(yīng)減少。

其四，民主不健全、司法不獨(dú)立。

如前所述，由于公共利益的不確定性，需要一個(gè)更具民主性的規(guī)劃、征收與補(bǔ)償程序?qū)⑵洹斑^濾”出來。而土地/房屋權(quán)利人認(rèn)為規(guī)劃、征收不符合公共利益標(biāo)準(zhǔn)，或者補(bǔ)償決定沒有達(dá)到公平標(biāo)準(zhǔn)，皆可通過訴訟，尋求法院的公正裁判。這種建立在過程正當(dāng)性基礎(chǔ)上的制度設(shè)計(jì)，需要民主制度和司法制度的支持。

然而，立法在實(shí)施中成為一紙具文的現(xiàn)象，在當(dāng)下中國并不鮮見。在農(nóng)村土地征收領(lǐng)域，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)低于法定標(biāo)準(zhǔn)、報(bào)批手續(xù)形同虛設(shè)、補(bǔ)償安置方案不公告、不征求意見、土地補(bǔ)償款分配暗箱操作等違規(guī)問題較為普遍。司法受制于地方政府的不獨(dú)立地位，也使得許多土地/房屋征遷案件沒有得到法院的依法審判。未來“看上去很美”的土地/房屋征遷立法，出臺后能否得到有效執(zhí)行和實(shí)施，同樣令人擔(dān)心。