馬蔚華：盡快出臺物權法配套規(guī)定和司法解釋
關于盡快出臺物權法配套規(guī)定和司法解釋，完善擔保物權配套機制的提案
全國政協(xié)委員 招商銀行行長 馬蔚華
[提案摘要]
《物權法》作為社會經濟領域中規(guī)范財產關系的基本立法，規(guī)定相對比較原則、基礎，無法窮盡涉及物權關系的各個操作和實踐環(huán)節(jié)的所有法律問題，這些問題的解決必然要依賴于行政法規(guī)、司法解釋以及部門規(guī)章的規(guī)定。從《物權法》2007年頒布以來的實踐情況看，雖然各部委、監(jiān)管機構以及最高法院已經就與《物權法》相關的部分領域先后制定和頒布過一些規(guī)定，但在很多方面仍然存在一些懸而未決的問題，不利于包括商業(yè)銀行在內的廣大擔保債權人的權益保護，需要通過行政法規(guī)、部門規(guī)章或司法解釋予以澄清。本提案就這些問題進行說明并提出具體建議，以期推進與《物權法》相關的配套政策法規(guī)、司法解釋的盡快出臺。
一、背景
《物權法》中關于擔保物權的內容，與我國以往有關擔保物權的立法、司法解釋相比，在擔保物權的設立、認定和保護方面有了明顯的進步和完善，包括規(guī)定了更多的擔保形式、擴寬了擔保物種類、進一步澄清和調整了涉及擔保物權的各項規(guī)則等等，對保障包括商業(yè)銀行在內的廣大債權人的合法權益發(fā)揮了極大的促進作用。但另一方面，《物權法》作為社會經濟領域中規(guī)范財產關系的基本立法，其規(guī)定相對比較原則、基礎，無法窮盡涉及物權關系的各個操作和實踐環(huán)節(jié)的所有法律問題，這些問題的解決必然要依賴于行政法規(guī)、司法解釋以及部門規(guī)章的規(guī)定。從《物權法》2007年頒布實施以來的實踐情況來看，雖然各部委、監(jiān)管機構以及最高法院已經就與《物權法》相關的部分領域先后制定和頒布過一些規(guī)定，但仍然有些問題懸而未決，亟待規(guī)范。
二、問題、建議和理由
(一)關于抵押權人直接申請法院拍賣抵押財產的程序
1、問題
《中華人民共和國物權法》第一百九十五條第二款規(guī)定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產?！?按此規(guī)定，在抵押權的實現上，簡化了抵押權人實現抵押權的程序，這是物權法較擔保法的一個突破。但在司法實踐中，抵押權人“申請人民法院拍賣、變賣抵押財產”的程序究竟屬于何種司法程序，尚缺乏統(tǒng)一認識，全國各地法院大多對抵押權人直接申請拍賣、變賣抵押財產均不予受理，只有個別地方法院根據該規(guī)定，直接拍賣了抵押財產。在一定程度上，《物權法》的上述規(guī)定未有效落實，也造成了司法實踐的混亂。
2、建議
由最高人民法院在關于物權法的司法解釋中對抵押權人直接向法院申請拍賣、變賣抵押財產明確為非訟程序，并對受理、審查機構、審查內容、抵押權實現程序等內容予以明確。
3、理由
將“抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”這一規(guī)定理解為通過非訟程序實現，有利于提高解決糾紛的效率，降低抵押物處分的成本，節(jié)約訴訟資源，這是符合《物權法》立法本意和宗旨的。同時，在明確了該權利通過非訟程序實現的前提下，還需要由司法解釋對相關流程做出具體安排，否則，各地法院在具體執(zhí)行過程中可能會因理解的不同產生差異較大的做法，從而影響我國司法的嚴肅性和統(tǒng)一性。
(二)關于被擔保債權要素變動的抵押登記
1、問題
在實務操作中，房地產抵押登記機關強調只要抵押權人不申請注銷抵押登記(司法機關強制執(zhí)行的情形除外)，房地產抵押登記機關就不會注銷抵押登記，并以此為由拒絕為當事人辦理被擔保債權的變動備案登記。但在金融機構信貸業(yè)務實踐中，經常會出現由于貸款重組、轉化、展期或其他原因導致的融資要素發(fā)生變更的情況，為了確保該等變動不對抵押權益產生影響，應辦理抵押變更登記或變更備案為妥。由于部分房地產抵押登記機關不予配合，導致該等變更登記無從辦理，金融機構的抵押權益存在部分落空的可能。
2、建議
為切實保障抵押權人的抵押權益，房地產抵押登記主管機關應當本著尊重當事人意愿的原則，受理因主債權要素變更而導致的抵押變更登記或變更備案申請。
3、理由
金融機構在辦理房地產抵押登記后，根據與債務人的協(xié)商，對主債權合同進行變更，屬于正常的業(yè)務安排。在實務操作中，在房地產抵押登記機關不予配合辦理變更登記或備案的情況下，金融機構為了保障主債權合同變更的效力及于抵押人，不得不被迫選擇撤銷原始登記，重新辦理登記，費時費力，也增加了操作風險，相對而言，登記主管機關辦理主債權合同變更項下的抵押登記備案手續(xù)投入更少，更加便民。
同時，從當事人意思自治的原則來看，只要抵押人和抵押權人就主債權合同變更導致的抵押擔保范圍變更達成了一致意見，且不影響第三方的合法權益，該等變更即應對各方當事人發(fā)生效力。登記機構配合辦理變更登記或備案是對當事人意愿的體現，也是確保相關抵押權益按照當事人意愿調整的必要手續(xù)。
(三)關于可設定抵、質押擔保物權的財產范圍
1、問題
隨著社會的發(fā)展，市場經濟體制下的經濟主體、經濟活動日趨多元化，與此相適應，各類市場主體在融資渠道和融資方式上也有更多的需求，其中以各類合法所有的財產或權利提供擔保以獲取融資，是金融機構辦理信貸業(yè)務較常遇到的問題，而按照<物權法>定的原則，用于設定擔保物權的財產或權利，應符合立法的規(guī)定。在實務中，有很多適合于出質的財產或權利，由于缺乏法律、行政法規(guī)的規(guī)定作為依據，而不能用于設定擔保，例如企業(yè)或個人所持有的理財產品，農村集體流轉土地使用權，排污權等某些特許經營權，等等。這不利于企業(yè)最大限度地利用合法掌握的資產獲取融資，也不利于鼓勵和促進經濟發(fā)展。
2、建議
通過制定物權法司法解釋，或通過制定行政法規(guī)的方式，將現代經濟社會中適合用于抵、質押的財產權利種類進一步擴大，前述理財產品、集體流轉土地使用權、部分特許經營權等均可考慮納入。
3、理由
前述理財產品、集體流轉土地使用權、部分特許經營權等財產或權利，均為具有一定的現金價值或能獲取穩(wěn)定現金流的資產，其作為企業(yè)資產的組成部分，與其他法定可以設定擔保物權的財產或權利并無本質差別，納入可設定抵、質押擔保物權的財產范圍，一方面可以提高企業(yè)融資能力，降低融資成本，另一方面也可為金融機構融資業(yè)務提供更有利的保障，具有實現雙贏的效果。
(四)關于期房抵押的效力確認
1、問題
商品房預售制度是我國房地產市場通行的售房制度,這一制度的核心支撐是預售商品房抵押制度(即期房抵押)，因為沒有預售商品房抵押，購房人就無法獲得銀行貸款用以支付購房款，開發(fā)商也無法獲得開發(fā)資金進行項目開發(fā)，商品房預售制度也就不可能推廣。在物權法實施之前，最高院在擔保法司法解釋中承認了預售商品房抵押登記的效力，但在物權法實施后，部分法院對于期房抵押屬于何種性質存在不同的認識，如某省高院在其內部指導意見中規(guī)定商業(yè)銀行所進行的預售商品房抵押登記與現房抵押不同，屬于不動產預告登記，在購房人取得房屋產權證并辦理正式的抵押登記之前，銀行的抵押權尚未確立。該審判指導意見使得銀行即使辦理了抵押登記，也無法取得抵押權人的身份，在期房轉現房并辦妥現房抵押登記之前，一旦貸款發(fā)生風險，只能以普通債權人身份主張權利，大大增加了銀行的貸款風險。
2、建議
建議最高院在物權法司法解釋中或所出臺的專項解釋中明確承認預售商品房辦理了抵押登記的，抵押權有效成立，抵押權人有優(yōu)先受償的權利。
3、理由
從立法角度來看，物權法認可在建建筑物抵押的效力，期房作為在建的建筑物辦理抵押，具有法律依據；從尊重當事人意思自治原則的角度來看，抵押雙方在辦理期房抵押時，對于設定抵押權益并進行相應融資的意思表示真實，對于各自權利義務的認識也是清晰的，部分地方法院不認可期房抵押優(yōu)先受償權的觀點明顯不符合設定期房抵押的雙方的真實意愿；從維護社會經濟秩序和當事人合法權益的角度來看，期房抵押被認定為預告登記不僅會導致銀行在特定時間段的債權無法得到事先設定的擔保物權的有效保障，使其合法權益存在落空的風險，而且容易引發(fā)圍繞期房權益的爭議和糾紛，增加訟累，耗費社會資源和成本，有百害而無一利。物權法的施行并未改變預售商品房的抵押性質，部分地方法院的上述指導意見存在偏頗，為了防止其對審判實踐產生更大影響，應盡快由最高院出臺司法解釋，明確期房抵押在性質和效力上與一般抵押權的一致性。 
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