互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的互聯(lián)互通和網(wǎng)間結(jié)算問(wèn)題此前一直沒(méi)有得到有效解決，由此導(dǎo) 致企業(yè)之間利益沖突不斷加劇，最終導(dǎo)致了“電信反壟斷”矛盾的爆發(fā)。

2011年11月9日，中國(guó)反壟斷歷史上一個(gè)注定令人難忘的日子。國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局(國(guó)家發(fā)改委反壟斷局)一反平素一貫低調(diào)的姿態(tài)，在中央電視臺(tái)高調(diào)曝光，宣稱其正對(duì)中國(guó)電信與中國(guó)聯(lián)通涉嫌寬帶接入壟斷展開(kāi)反壟斷調(diào)查，并表示若認(rèn)定其違法，這兩家企業(yè)將被處以上一年度營(yíng)業(yè)額1%～10%的巨額罰款。

此消息曝光之后，立即在社會(huì)上引起軒然大波。這到底是一個(gè)利益鼓噪下的巨大陰謀，還是電信業(yè)諸多矛盾長(zhǎng)期積累的結(jié)果；是反壟斷機(jī)構(gòu)急功近利的稚嫩表現(xiàn)，還是反壟斷法終于吹響了進(jìn)攻的號(hào)角？在尚不完善的政府信息披露機(jī)制下，公眾也許永遠(yuǎn)無(wú)法了解事實(shí)的真相。

經(jīng)過(guò)短暫的媒體鼓噪，目前這個(gè)案子的調(diào)查還在繼續(xù)，其結(jié)果也許令人難以預(yù)料，但本案發(fā)展至今已經(jīng)折射出許多令人思考的問(wèn)題：一方面，本案的重要意義也許在于，這是一次難得的全民普及《反壟斷法》的法律精神，理解其專業(yè)要求的機(jī)遇；另一方面，《反壟斷法》無(wú)可避免的局限性又預(yù)示了，電信業(yè)乃至整個(gè)壟斷行業(yè)深化體制改革的必要性和緊迫性。

《反壟斷法》的法律精神

簡(jiǎn)單講，反壟斷法的基本原則是“不反村霸，只反村霸欺壓民女?！痹谝欢ǔ潭壬?，(《反壟斷法》反村霸)這種誤解顯然與這部法律的名稱有關(guān)，這也是當(dāng)初反壟斷立法反復(fù)爭(zhēng)議的一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，但由于我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《反壟斷法》分別立法，這種選擇確實(shí)也屬無(wú)奈之舉。

此次發(fā)改委反壟斷局選擇在央視曝光，一個(gè)顯而易見(jiàn)的重要考慮是，想借力公眾對(duì)壟斷行業(yè)痛恨的普遍情緒。從事后幾乎一邊倒的輿情來(lái)看，這確實(shí)是一個(gè)不錯(cuò)的選擇，確實(shí)達(dá)到了預(yù)期的目的。但是從反壟斷法公平執(zhí)法的角度看，這種做法似乎有值得商榷之處。

首先，反壟斷執(zhí)法不應(yīng)該受輿情左右。法制社會(huì)的基本精神是，法律面前人人平等，這是法制社會(huì)的基本要求。不管是罪大惡極的南霸天，還是深受其害的老百姓，任何人都享有法律賦予的基本權(quán)利，任何執(zhí)法都應(yīng)該以法律為準(zhǔn)繩，以事實(shí)為依據(jù)，而不是依靠輿情來(lái)左右法律判決。

毫無(wú)疑問(wèn)，電信業(yè)仍然是一個(gè)受到政府嚴(yán)格管制的行業(yè)，盡管這些年來(lái)，政府主導(dǎo)電信行業(yè)進(jìn)行了多輪改革，甚至可以說(shuō)，電信業(yè)是整個(gè)壟斷行業(yè)改革的試驗(yàn)田，但由于現(xiàn)有體制基礎(chǔ)的局限性，很多電信改革仍沒(méi)有到位，電信業(yè)還存在很多體制和機(jī)制的扭曲，因此無(wú)論在電信服務(wù)價(jià)格還是電信服務(wù)上，都和公眾的要求有很大的差距，因此公眾的不滿情緒是完全可以理解的。

但作為一個(gè)專業(yè)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，發(fā)改委反壟斷局應(yīng)該比公眾更加理解公正執(zhí)法的法律要求，這不僅僅是一個(gè)執(zhí)法專業(yè)性問(wèn)題，更重要的是法律基本精神的體現(xiàn)。因此，通過(guò)這種方式執(zhí)法不但難逃綁架輿論之嫌，更是背離了最基本的法律精神。輿論永遠(yuǎn)代替不了確鑿的證據(jù)，證據(jù)不足不能用輿論來(lái)湊。實(shí)際上，從其他國(guó)家執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，盡管公布反壟斷案件的調(diào)查進(jìn)展情況是一種信息透明的通常做法，但沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家的反壟斷機(jī)構(gòu)，會(huì)借助媒體對(duì)案件的炒作來(lái)影響案子的走向。

其次，反壟斷執(zhí)法應(yīng)該理性考慮競(jìng)爭(zhēng)者的訴求。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)恪守的一個(gè)基本理念是，反壟斷法是用于保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，而不是競(jìng)爭(zhēng)者。但是在執(zhí)法過(guò)程中，無(wú)論是執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)豐富的發(fā)達(dá)國(guó)家，還是執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)尚欠缺的發(fā)展中國(guó)家，反壟斷機(jī)構(gòu)最容易落入的一個(gè)陷阱，就是調(diào)查和決定常常為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手左右。實(shí)際上，因?yàn)槿狈Ω?jìng)爭(zhēng)力，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手常常是最反對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的，因而希望借助反壟斷之器，而不是自身競(jìng)爭(zhēng)力的提高，取得市場(chǎng)上的一席之地。

盡管本案背后的利益格局至今仍是一團(tuán)迷霧，但有一點(diǎn)是肯定的，那就是背后游蕩著某些競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的影子。雖然企業(yè)作為一種競(jìng)爭(zhēng)策略，利用反壟斷手段對(duì)付其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手完全可以理解，而且也是法律賦予的權(quán)利，但反壟斷機(jī)構(gòu)必須保持高度清醒，要?jiǎng)內(nèi)ミ@些競(jìng)爭(zhēng)者們挾裹著利益訴求的外衣，以《反壟斷法》為準(zhǔn)繩，以事實(shí)為依據(jù)來(lái)公正執(zhí)法。

第三，《反壟斷法》的執(zhí)法對(duì)象是濫用行為，而不是壟斷地位本身。中國(guó)《反壟斷法》的基本原則是，具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)，如果濫用其市場(chǎng)支配地位，就會(huì)受到《反壟斷法》的約束。也就是說(shuō)，《反壟斷法》規(guī)范的是市場(chǎng)支配地位的濫用，而不是市場(chǎng)地位本身。這樣的實(shí)體法規(guī)定，是與其他國(guó)家反壟斷法或競(jìng)爭(zhēng)法相一致的。很顯然，這種法律規(guī)定限制了《反壟斷法》和反壟斷機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)，但有其經(jīng)濟(jì)和法律上的深刻背景。

簡(jiǎn)單講，反壟斷法的基本原則是“不反村霸，只反村霸欺壓民女”?？梢哉f(shuō)，這也許是反壟斷制度安排最令人困惑的地方，也是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)容易沖動(dòng)犯錯(cuò)的地方。在一定程度上，這種誤解顯然與這部法律的名稱有關(guān)，這也是當(dāng)初反壟斷立法反復(fù)爭(zhēng)議的一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，但由于我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《反壟斷法》分別立法，這種選擇確實(shí)也屬無(wú)奈之舉。

從《反壟斷法》執(zhí)法的專業(yè)性角度，本案舉證的第一步需要確認(rèn)，中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通是否具有市場(chǎng)支配地位，或者更準(zhǔn)確地講，在什么相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位。從目前披露的信息看，這方面的邏輯還不是很清晰。比如不論是官方還是媒體，都引用了家庭寬帶接入和信息源市場(chǎng)份額數(shù)據(jù)，以此來(lái)推斷相關(guān)企業(yè)的市場(chǎng)支配地位，但令人不解的是，指控的濫用行為卻是在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商接入市場(chǎng)(ISP)。

也許有人會(huì)說(shuō)，僅僅憑借被指控企業(yè)的歧視定價(jià)行為，就可以認(rèn)定企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位，這是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，企業(yè)實(shí)行歧視定價(jià)的一個(gè)重要前提是具有市場(chǎng)支配力。這顯然是對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的無(wú)知、誤解和濫用。首先，有支配力(market power)并不等同于支配地位(dominance)；其次，這種結(jié)論隱含的假設(shè)前提是在與理想狀況下的完全競(jìng)爭(zhēng)狀況相比，但不幸的是，完全競(jìng)爭(zhēng)僅僅存在于烏托邦，現(xiàn)實(shí)世界并不存在這種競(jìng)爭(zhēng)狀況，而寡頭競(jìng)爭(zhēng)則是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的通常狀態(tài)；第三，在寡頭競(jìng)爭(zhēng)的世界里，歧視定價(jià)恰恰是競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，而不是市場(chǎng)支配力的體現(xiàn)。

互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征在于，互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)運(yùn)營(yíng)商提供多種接入服務(wù)，包括家庭寬帶接入，ISP接入服務(wù)，各種應(yīng)用專線接入服務(wù)，乃至骨干網(wǎng)互聯(lián)接入，很顯然，這些接入服務(wù)并不一定在一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)上。比如，因?yàn)閹捄途W(wǎng)絡(luò)外部性等原因，家庭寬帶接入和ISP接入并不在一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)上。在這種情況下，即使能推斷家庭寬帶接入市場(chǎng)的市場(chǎng)支配地位，也無(wú)法以此斷定在ISP接入或其他相關(guān)市場(chǎng)存在支配地位，當(dāng)然更無(wú)法直接認(rèn)定在這個(gè)相關(guān)市場(chǎng)上有濫用行為。在這種情況下，從證據(jù)鏈邏輯上講，只有說(shuō)明市場(chǎng)支配勢(shì)力能夠傳遞，才能彌補(bǔ)其邏輯上的斷裂。

實(shí)際上，就算能夠推斷甚至認(rèn)定企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位，是名副其實(shí)的“村霸”，也不一定能證明濫用的指控成立。對(duì)于眾多壟斷行業(yè)而言，由于其改革不到位，在很多領(lǐng)域企業(yè)仍存在顯著的市場(chǎng)勢(shì)力，由此認(rèn)定眾多壟斷企業(yè)為“村霸”并不為過(guò)。也許更為重要的是，所有具有良知的公眾，肯定都有打倒“村霸”的公正訴求，而且不僅僅針對(duì)電信的壟斷，還包括其他行業(yè)的壟斷。但令人遺憾的是，至少?gòu)膱?zhí)法意義上講，打倒“村霸”并不屬于《反壟斷法》的職能，反壟斷機(jī)構(gòu)最多可以承擔(dān)的是改革提倡者或建議者的角色。這就很好地解釋了，對(duì)于本次案件，公眾的理性反應(yīng)是，盡管電信反壟斷的初衷可嘉，但徹底打破壟斷行業(yè)的“村霸”，必須繼續(xù)深化壟斷行業(yè)改革。