判定濫用市場(chǎng)支配地位的核心證據(jù)

無(wú)罪推定原則，是《反壟斷法》關(guān)于濫用條款的本質(zhì)。《反壟斷法》明確表明，歧視定價(jià)本身是當(dāng)然合法的，要想證明歧視定價(jià)行為違法，除了認(rèn)定企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位，或者說(shuō)具有濫用市場(chǎng)支配地位的能力外，還需要證明這種行為是不合理的。

即使認(rèn)定企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位，也不能認(rèn)定企業(yè)違反《反壟斷法》，因?yàn)橹挥挟?dāng)企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位時(shí)才違法?！斗磯艛喾ā返谑邨l羅列了濫用市場(chǎng)支配地位的幾種行為，但這并不意味這些行為就屬于當(dāng)然違法，而是需要按照合理原則來(lái)進(jìn)行仔細(xì)考量，也就是說(shuō)，這些行為本身是無(wú)罪的，只有找到不合理的有罪證據(jù)，才能證明這些行為違法。這種無(wú)罪推定原則，是《反壟斷法》關(guān)于濫用條款的本質(zhì)。

需要強(qiáng)調(diào)的是，此處的合理性和合法性要求，并不像通常那樣無(wú)奈地相互分離，而是保持高度一致，換句話說(shuō)，判定這些行為是否屬于濫用或者是否違法，完全等同于判定這種行為是否具有合理性。依據(jù)《反壟斷法》，判斷合理性的基本準(zhǔn)則是，這種行為是否排斥和限制競(jìng)爭(zhēng)。但非常不幸的是，證明是否排斥和限制競(jìng)爭(zhēng)并不是一件簡(jiǎn)單的事情，這需要非常強(qiáng)的證據(jù)支持：一方面，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的本意就是相互競(jìng)爭(zhēng)，并產(chǎn)生相互排斥和限制的效果；另一方面，企業(yè)是以極大化利潤(rùn)為目標(biāo)的理性經(jīng)濟(jì)人，其是否具有排斥和限制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的動(dòng)機(jī)令人高度懷疑。正因?yàn)槿绱耍诜磯艛鄨?zhí)法實(shí)踐中，判斷是否濫用一般需要經(jīng)濟(jì)學(xué)分析作為關(guān)鍵證據(jù)。

在本案中，發(fā)改委反壟斷局對(duì)中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通的主要指控是，這兩家企業(yè)在ISP接入市場(chǎng)實(shí)行歧視性定價(jià)，特別是向其主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手收取高額的寬帶接入費(fèi)，因此適用反壟斷法第十七條第六款。但《反壟斷法》明確表明，歧視定價(jià)本身是當(dāng)然合法的，要想證明歧視定價(jià)行為違法，除了認(rèn)定企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位，或者說(shuō)具有濫用市場(chǎng)支配地位的能力外，還需要證明這種行為是不合理的。

由此可見，歧視定價(jià)是否構(gòu)成濫用的關(guān)鍵證據(jù)是，企業(yè)是否具有排斥和限制競(jìng)爭(zhēng)的動(dòng)機(jī)。很顯然，這需要深刻理解產(chǎn)業(yè)的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征，以及企業(yè)的商業(yè)策略，否則就會(huì)落入科斯所說(shuō)的陷阱：“對(duì)于不能理解的企業(yè)行為，政府常常會(huì)想當(dāng)然地認(rèn)定為壟斷”。

從目前來(lái)看，對(duì)于認(rèn)定兩家企業(yè)的ISP接入歧視定價(jià)為濫用市場(chǎng)支配地位，發(fā)改委反壟斷局所掌握的核心證據(jù)是，企業(yè)對(duì)不同的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手收取不同的接入價(jià)格，而且對(duì)其直接競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手收取的接入價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他企業(yè)。由于反壟斷機(jī)構(gòu)認(rèn)為，為不同企業(yè)提供接入服務(wù)的成本相差無(wú)幾，所以認(rèn)定這種歧視定價(jià)的目的就在于排斥和限制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。

至少?gòu)哪壳芭兜男畔⒖?，這種指控顯然缺乏強(qiáng)有力的證據(jù)作為支撐。

首先，考慮接入成本不應(yīng)僅僅考慮物理成本，還必須考慮機(jī)會(huì)成本。在運(yùn)營(yíng)商提供互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)接入服務(wù)時(shí)，需要引致各種網(wǎng)絡(luò)成本和運(yùn)營(yíng)成本。從物理成本角度，為不同用戶提供接入服務(wù)的成本也許確實(shí)相差不大，但必須牢記的是，除了這些物理成本之外，企業(yè)的決策還必須考慮機(jī)會(huì)成本，這是經(jīng)濟(jì)學(xué)也是商業(yè)世界的基本常識(shí)。

什么是提供互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)接入的機(jī)會(huì)成本？很簡(jiǎn)單，就是為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供接入時(shí)，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手對(duì)自己提供的服務(wù)形成的替代所導(dǎo)致的利潤(rùn)損失。在互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)中，中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通為其他企業(yè)提供接入的同時(shí)，他們也為終端用戶提供服務(wù)，因此得到接入服務(wù)的企業(yè)，同時(shí)也成為兩家企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。在得到接入服務(wù)后，這些企業(yè)會(huì)發(fā)展最終用戶，對(duì)中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通形成競(jìng)爭(zhēng)和替代，造成其利潤(rùn)損失，這正是為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供接入所帶來(lái)的機(jī)會(huì)成本。不僅如此，對(duì)于直接競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手來(lái)講，為其提供接入帶來(lái)的機(jī)會(huì)成本會(huì)更高。

實(shí)際上，接入定價(jià)需考慮機(jī)會(huì)成本不僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)常識(shí)，也是一個(gè)最基本的商業(yè)原則。這種定價(jià)原則具有高度的普適性，它不僅僅適用于互聯(lián)網(wǎng)接入，同樣適用于其他產(chǎn)品和服務(wù)定價(jià)。需要說(shuō)明的是，這種定價(jià)的效率基礎(chǔ)在于，可以保證有效的市場(chǎng)準(zhǔn)入；不僅如此，這種定價(jià)原則還具有競(jìng)爭(zhēng)中性的特征。也就是說(shuō)，這是一個(gè)簡(jiǎn)單的自己購(gòu)買還是外包的問(wèn)題，當(dāng)接入服務(wù)收入能夠補(bǔ)償企業(yè)機(jī)會(huì)成本時(shí)，只要企業(yè)是極大化利潤(rùn)的理性企業(yè)，就不會(huì)在乎是通過(guò)自己提供最終服務(wù)盈利，還是通過(guò)提供接入服務(wù)進(jìn)行盈利，這意味著，在這種接入定價(jià)機(jī)制下，企業(yè)根本不可能產(chǎn)生排斥和限制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的動(dòng)機(jī)。

對(duì)此，也許有人會(huì)質(zhì)疑企業(yè)利潤(rùn)作為機(jī)會(huì)成本的公正性。是的，也許這部分利潤(rùn)本身具有一定的原罪，但是互聯(lián)網(wǎng)接入市場(chǎng)實(shí)行市場(chǎng)定價(jià)意味著，除非政府規(guī)定正義的定價(jià)準(zhǔn)則，否則說(shuō)明已經(jīng)承認(rèn)這部分利潤(rùn)的合法性，同時(shí)也就認(rèn)可了以這個(gè)利潤(rùn)為基礎(chǔ)的基于機(jī)會(huì)成本定價(jià)的合法性。當(dāng)然，正因?yàn)檫@部分利潤(rùn)可能存在原罪，在很多國(guó)家的接入管制定價(jià)中，采用了其他的定價(jià)原則，比如拉姆士定價(jià)原則。但從根本上講，無(wú)論采用什么樣的定價(jià)原則，接入定價(jià)都必須考慮機(jī)會(huì)成本，必須認(rèn)可為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供接入服務(wù)對(duì)企業(yè)產(chǎn)生的替代。需要強(qiáng)調(diào)的是，拉姆士定價(jià)原則雖然更具有正義性，但只有在政府直接管制接入定價(jià)時(shí)適用，如果在反壟斷執(zhí)法中也規(guī)定這樣的定價(jià)原則，在本質(zhì)上無(wú)異于使反壟斷機(jī)構(gòu)充當(dāng)價(jià)格管制者，這顯然是電信管理體制的倒退。

其次，在考慮機(jī)會(huì)成本的基礎(chǔ)上，還必須深入分析產(chǎn)業(yè)特征。在分析電信企業(yè)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)接入采取區(qū)別定價(jià)的證據(jù)時(shí)，也許有人會(huì)認(rèn)為，即使考慮企業(yè)的機(jī)會(huì)成本，并且假設(shè)極端的有效成分定價(jià)原則，而鑒于目前的定價(jià)證據(jù)顯示，有些接入定價(jià)很高，甚至超過(guò)了零售價(jià)格，產(chǎn)生所謂的零售倒掛，那么這種定價(jià)顯然難以得到合理的解釋，而只能理解為出于排除和限制競(jìng)爭(zhēng)的動(dòng)機(jī)。

對(duì)此，還需要深入理解互聯(lián)網(wǎng)接入的產(chǎn)業(yè)特征。作為一個(gè)常識(shí)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)被認(rèn)為是一個(gè)雙邊市場(chǎng)，具有非常顯著的外部性：終端用戶的互聯(lián)網(wǎng)接入所得到的效用，依賴于信息源的存在；反過(guò)來(lái)，信息源提供商之所以接入，是因?yàn)橛写罅康挠脩艚尤?。也就是說(shuō)，用戶接入市場(chǎng)與應(yīng)用接入市場(chǎng)相互依賴、相互制約。毋庸置疑，互聯(lián)網(wǎng)接入的這種雙邊市場(chǎng)特征增加了競(jìng)爭(zhēng)分析的復(fù)雜性，但又是考察企業(yè)定價(jià)合理性時(shí)必須面對(duì)的。

在考慮了雙邊市場(chǎng)特征后，接入價(jià)格很高，甚至超過(guò)零售價(jià)格，就不是難以理解的事了，這是因?yàn)樘峁┙尤虢o企業(yè)帶來(lái)的機(jī)會(huì)成本，不僅包括給某一端接入市場(chǎng)帶來(lái)的直接損失，而且包括由此給另一端接入市場(chǎng)帶來(lái)的損失，比如說(shuō)家庭用戶寬帶市場(chǎng)接入的替代，對(duì)信息源接入市場(chǎng)造成的損失。而估計(jì)這樣的間接損失并非易事，這需要分析互聯(lián)網(wǎng)接入市場(chǎng)的網(wǎng)絡(luò)外部性，從根本上講，需要對(duì)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)價(jià)值進(jìn)行估值。

由此可見，在本案中判定電信和聯(lián)通的區(qū)別定價(jià)行為屬于濫用市場(chǎng)地位行為的關(guān)鍵證據(jù)既不是區(qū)別定價(jià)本身，也不是對(duì)直接競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手收取更高的寬帶接入價(jià)格，更不是接入價(jià)格的零售倒掛，而是向競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手收取的寬帶接入價(jià)格是否高于包括合理機(jī)會(huì)成本在內(nèi)的所有成本。為此反壟斷機(jī)構(gòu)需要確定：一是寬帶接入定價(jià)的合理標(biāo)準(zhǔn)，二是判定實(shí)際價(jià)格是否超過(guò)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

不難看出，濫用市場(chǎng)地位的判定需要很高的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，也正因?yàn)槿绱?，相比并?gòu)和壟斷協(xié)議而言，濫用支配地位的案子在實(shí)際中很難判定，或者說(shuō)濫用市場(chǎng)支配地位的法律規(guī)定的作用非常有限。實(shí)際上，證明企業(yè)具有排斥和限制競(jìng)爭(zhēng)的動(dòng)機(jī)是一件非常困難的事情，甚至在一般情況下就是一個(gè)偽命題，這也是包括芝加哥學(xué)派在內(nèi)的自由經(jīng)濟(jì)學(xué)家們，對(duì)濫用條款持否定態(tài)度的根本原因。